El retracto. Tan cerca, tan lejos

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A los tribunales hay que acudir como a la guerra, armado con las armas más mortíferas y lo mejor acompañado posible. No vale con contratar a ese cuñado que acabó la carrera de Derecho en siete años o dejarse asesorar por el vecino espabilado que conoce a uno que le dijo que tal abogado era muy bueno.

De los juzgados se sale feliz o destruido, y la diferencia puede radicar simplemente en la persona a la que le hayas encargado tu defensa.

Y Jotaerre es de los buenos.

Por eso, cuando me dijo que aceptaba mi invitación a redactar un post de invitado mi alegría fue inmensa. Y además también estoy encantado de que el asunto vaya sobre el derecho de retracto, un asunto delicado sobre el que se puede meter la pata con bastante facilidad.

Para este blog es un lujo contar con alguien como él.

 

POST DE INVITADO DE JOTAERRE

Invitado/instigado por Tristán, publico este post, que podría considerarse “interactivo” porque no cuenta batallitas pasadas, sino dos que aún están librándose en sendos juzgados.

Y el título alude, no a los diversos plazos según el tipo de retracto, ni a los 3 meses catalanes que tiene el copropietario frente a los 9 días del resto, sino a las trampas ocultas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.01.2014, que pueden alejar la posibilidad de ejercer ese derecho, cuando creíamos tenerlo tan sencillo y cercano.

Recordemos que esa sentencia empieza por confirmar la doctrina de que el inicio del plazo ("dies a quo", en términos legales, y pido disculpas anticipadas si, por deformación profesional, el post resulta demasiado técnico) para retractar es, como mínimo, desde la consumación de la transmisión, esto es, desde el decreto de adjudicación. Pero, a continuación, abre la posibilidad a que se pueda instar el retracto antes, en cuanto se conozcan todas las circunstancias del resultado de una subasta.

En ese caso concreto fallado por el TS, era desde que se conoció la mejora de postura por tercero, pero sería lógicamente aplicable también a cuando se dicta decreto de remate, se haya pagado el precio o aún no, pues el argumento clave es la "justificada creencia (luego confirmada)" de que la adjudicación se producirá.

Pues, bien, lo que os planteo es el seguimiento de dos recientes retractos, en los que las demandas hacen, a mi modesto entender, una interpretación errónea de esa facultad que reconoce la STS.

 

Primer ejemplo: recurso en la Seguridad Social + retracto ante el juzgado

El primero parte de una subasta de la Seguridad Social, tras la cual el supuesto inquilino recurrió el acta de aprobación e instó el retracto ante ese organismo (la Seguridad Social) en base a un supuesto contrato de arrendamiento. Pero simultáneamente también presentó la demanda judicial de retracto contra el adjudicatario provisional y contra la Seguridad Social.

Por tanto, si aplicáramos la famosa sentencia mencionada del Tribunal Supremo, la demanda judicial sería correcta pues ya se conoce el resultado de la subasta, pero entonces...

¿dónde queda esa "justificada creencia (luego confirmada)" de que el adjudicatario lo será?

 

Segundo ejemplo: retracto ante el juzgado ejecutante

En el segundo, la actora instó el retracto, también tras la aprobación del remate y al amparo precisamente de la citada sentencia del Tribunal Supremo, pero ante el propio Juzgado ejecutante (práctica que, aunque algunos apliquen, en rigor no es la legal, porque para eso se denomina "juicio de retracto").

Ese Juzgado rechazó la petición, remitiendo al juicio correspondiente, pero, entonces, para la demanda en forma la actora decidió esperar al decreto de adjudicación, 3 meses y medio después de la aprobación del remate.

En este caso, pues, la retractante se amparó primero en la facultad que reconoce la repetida STS para su primera "demanda", y luego en la doctrina general de la misma para la segunda, arriesgándose a perderla por caducidad, ¿cómo lo veis?.

 

Y de postre

Y, por si os ha parecido demasiado corto el post, o sencillas las cuestiones planteadas, os dejo, a modo de “bonus tracks”, unas cuantas más que se discuten:

a/ ¿podría suspenderse la demanda judicial de retracto porque existe un recurso administrativo previo ante la Seguridad Social?

b/ ¿sigue corriendo el plazo de caducidad si una demanda se presenta ante el Juzgado incompetente?

c/ ¿conlleva derecho a retracto un arrendamiento de “explotación”, como el de subarriendo de pisos de vacaciones por cuenta del propietario, por ejemplo?

d/ ¿en el supuesto de que, según la LAU aplicable, el arrendamiento se extinga con la enajenación en subasta, cabría aún retracto?

e/ ¿puede pedirse una medida cautelar (que exige “apariencia de buen derecho”) si, según la LAU aplicable, el arrendamiento se entiende extinguido con la enajenación en subasta?

f/ y, finalmente, la más compleja de todas, suscitada por esa sentencia del Tribunal Supremo: ¿si, como ésta permite, se presenta la demanda de retracto antes de la adjudicación, es válida porque se entiende que aún no está extinguido el arrendamiento, al no haberse producido aún la enajenación en subasta que exige la LAU?

(Recordemos que esa STS resolvía un caso en que el contrato se extinguía por transcurso de su plazo, en el periodo que mediaba entre la subasta y demanda de retracto, y el decreto de adjudicación)

Son, de hecho, preguntas retóricas, que simplemente confirman mi tesis de que un retracto puede no ser tan sencillo como aparenta.

Por eso, cuando se recibe una demanda de más de 5-10 hojas (documentos, incluidos), lagarto, lagarto… poco claro debe tenerlo la parte retractante.

 

  1. en respuesta a Tristán el subastero
    Jotaerre
    En efecto, y por mucho que en ese caso el retraído allanado solicitara esa imposición de costas al actor, porque eso, aparte de no estar previsto en la LEC, estrictamente hablando no es un allanamiento porque incluye una petición.
    Saludos,
  2. en respuesta a Jotaerre
    Tristán el subastero
    La habitual idiocia de algunos jueces, con mucha memoria para aprenderse los temas, pero una falta de sentido común galopante.
  3. Jotaerre
    A QUEMARROPA

    Buenas, aunque es posible que baste un requerimiento extrajudicial para convencer a la otra parte de que acceda al retracto, lo habitual es una demanda a quemarropa. Entre otras razones, porque ninguna norma lo exige, y el plazo para ejercitarlo judicialmente (3 meses en Catalunya, donde “la pela es la pela”, pero solo 9 días en el resto de la piel de toro) es de caducidad, es decir, no interrumpible, así que puede ser una pérdida de tiempo y oportunidad.

    Pero, de ahí a condenar en costas al retrayente por no haber requerido antes, cuando el retraído se allanó a la demanda, va un mundo…, y aquí la AP de Tarragona le tuvo que cantar las cuarenta al Juez o Jueza del 6 de Instancia:

    Porque el art. 395 LEC lo que dice es:

    Artículo 395 Condena en costas en caso de allanamiento

    1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

    Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación”.

    Es decir, en todo caso, sería al allanado previamente requerido a quien podrían imponerse las costas, pero, a la parte actora, es absurdo.

    Saludos,
  4. Jotaerre
    LITTLE DOES SHE KNOW that I know that she knows that I know...

    Buenas, ese galimatías de una canción de los 70's ("Poco se imagina que yo sé que ella sabe que yo sé...", y sigue "...que me engaña") podría servir para esta reciente Sentencia de la AP de A Coruña, que resuelve un litigio iniciado en el 2007, nada menos, y gira en torno a la figura del "retracto mortis causa":

    http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6a946d8ec2f5f038/20201112

    Un pleito tan arduo de resolver como lo es de leer la Sentencia, llegando el Ponente a afirmar que "El retracto "mortis causa es de difícil comprensión incluso para un jurista, en una cláusula como
    la que nos ocupa, discutiéndose ampliamente en la Doctrina su naturaleza jurídica".

    Pues, eso, quien esté asquerosamente aburrido, puede coger papel y lápiz, pasarse horas intentando entender lo que, como es habitual, se originó por una disputa familiar, y ya nos ilustrará a los demás.

    Saludos,

    (En este mensaje ningún gallego ha resultado lastimado ni ofendido... espero ;)

  5. Jotaerre
    AGÁRRALO COMO PUEDAS 

    Buenas, si no hace mucho vimos que no podía pretenderse el retracto ofreciendo subrogarse en la misma hipoteca del comprador retractado, en esta nueva Sentencia se intenta lo mismo por una novedosa doble vía, y no dudo que a algún abogado le pueda sonar la flauta como a Leslie Nielsen cuando resuelve situaciones casi sin querer… y sería muy meritorio sentar un precedente, pero no es el caso: 

    En resumen, se deniega el retracto porque no tanteó, y en el recurso alega que la empresa que le anunció la venta por 1M, solo tenía poder de la vendedora para operaciones hasta 500K… pero sin éxito porque no lo discutió entonces (se cita una STS en un caso similar, pero entonces se subsanó esa insuficiencia del poder, y a partir de esa subsanación se contó de nuevo el plazo para el tanteo). 

    Pero, además, y afortunadamente porque no hacía falta (pero así aprendemos todos) se rechaza también el otro argumento, más arriesgado y casi idéntico al comentado al inicio: no haber comunicado que la venta sería con hipoteca concedida por la misma vendedora, se entiende que también para subrogarse en ella: 

    “Téngase en cuenta que, de confundirse esta operación de préstamo con la compraventa, habría que entender que el precio no es el establecido como tal en el contrato, sino que habría que añadirle los intereses generados por el préstamo. 
    En suma, la compraventa se concertó con el pago del precio al contado y el préstamo hipotecario constituye un negocio jurídico independiente que ninguna relación guarda con el tanteo (de modo que nada había que informar en cuanto a su celebración y condiciones) ni el retracto (de manera que sus efectos no podrían extendérsele)”. 
     
    Saludos, 
  6. en respuesta a Jotaerre
    Merlin1
    Aclarado

    Muchas Gracias y un saludo
  7. en respuesta a Tristán el subastero
    Jotaerre
    Jejeje, es por el famoso "espíritu" de las normas:

    "Este servicio, enfocado hacia el consumidor, será muy útil en el ámbito de la moratoria hipotecaria, ya que al formalizarse en una escritura pública otorgada unilateralmente por la entidad de crédito, el ciudadano podrá conocer que se ha generado una entrada en el libro diario". 
  8. en respuesta a Merlin1
    Jotaerre
    Hola de nuevo, Merlin1, sí pueden verse otra vez los últimos comentarios (justo encima del último post verás dos "ventanillas": Artículos/Últimos comentarios), pero parece que no es tan útil como antes...

    A tu pregunta, me refería a esta SAP de Lleida que cité en el comentario 113, página anterior:

    http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/b19ee8ed5c0dd1fb/20191003

    Porque en ella se confirma que todos los plazos corren desde la inscripción registral (pues es completa), y la actora pretendía que primero pidió una nota simple (sin todas las condiciones de la transmisión, claro) y luego una certificación, pero tardando demasiado según la AP, lo que implicaría que podría aceptarse que el plazo corre desde que el Registro te da la información (pues una cosa es que conste el libros, y otra que tengas acceso), y sería para todo tipo de retractos (incluso en el de comuneros con 9 días de plazo, aunque obviamente lo mejor es presentar la demanda con los datos que tengas, "ad cautelam"):

    "podemos valorar que desde el día de la inscripción el demandante tuvo dicho conocimiento de la venta, y que no tuvo una particular diligencia a la hora de obtener la correspondiente información del Registro de la Propiedad relativa a las condiciones de la venta, lo que, según su criterio interpretativo, redundaba en su interés porque así se dilataba el plazo para ejercitar la acción de retracto".

    Saludos,


  9. Tristán el subastero

    Se trata una aportación de los registradores de la Propiedad a los ciudadanos como consumidores y usuarios finales del Registro, excluyéndose las titularidades de personas jurídicas con ánimo de lucro.


    Qué mierda es esta, ¿solo lo pueden solicitar los propietarios que sean personas físicas? 
  10. en respuesta a Jotaerre
    Merlin1
    Efectivamente,  al BBVA "le ponen mirando a Cuenca.......".

    El no tener la tabla de los últimos comentarios en rankia para poder seguir todos los hilos es un auténtico quebradero de cabeza. Han ido para atrás

    Saludos
  11. en respuesta a Jotaerre
    Merlin1
    Buenos días, Jotaerre

    Cuando hablas de necesidad de pedir certificación y no nota simple, supongo que te refieres al retracto de inquilino y no al de comuneros, dónde el plazo para ejercer el derecho de retracto (aparte de cuando se tenga conocimiento de toda la información de la transmisión) es de 9 días desde la inscripción registral, independientemente que el retrayente, conozca o no los términos de la transmisión. Es así, ¿Verdad? 

    Te estaría agradecidísimo si pudieras indicarme alguna Sentencia sobre el supuesto que planteas (necesidad de certificación y no de nota simple).

    Muchas gracias de nuevo
  12. en respuesta a Merlin1
    Jotaerre
    Buenos días, y de nada, Merlin1, gracias también a ti por esa información sobre las alertas registrales. Sin duda, beneficiarán a quienes las activen, aunque ya hemos visto en algunas Sentencias que la nota simple, al no facilitar toda la información de la transmisión (el precio, básicamente), no marca el inicio del plazo para retractar, sino que deberán espabilarse a pedir una certificación (pues retrasarse en ello sí puede hacerles perder el derecho). 

    Al hilo de lo cual, esta Sentencia de hace un mes podría comentarse con el título  EL BBVA, MIRANDO A CUENCA: 

    Porque ilustra lo que digo: pese a que el arrendatario (pues se trata de un retracto de inquilinos) había obtenido Auto reconociendo su contrato, la ejecutante no le comunicó la adjudicación, e incluso se opuso a su comparecencia en el proceso, por lo que la AP entiende que el BBVA incumplió con el requisito del art. 25 LAU, al ser el contrato de 2012. Porque recordemos que, si por el art. 13.1 debiera considerarse extinguido, tanto las resoluciones que consideran que esa extinción era automática, como la propia DGRN, consideraban prescindible esa notificación: no existiendo contrato, no hay derecho a retracto que ofrecer. 

    Saludos, 

  13. Merlin1
    Por cierto, Jotaerre. Interesantísimas las Sentencias. Muchas Gracias por ilustrarnos sobre los diabólicos retractos.

    Un saludo
  14. Merlin1
    Buenas noches

    Creo que este nuevo servicio de los Registros de la Propiedad van a facilitar el retracto de los comuneros en las compraventas de cuotas indivisas., al notificarse de manera automática al titular registral que solicita dicho servicio sobre cualquier movimiento registral que afecte a la finca.  ¿lo creéis así?

    https://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/10570767/05/20/Los-Registros-de-la-Propiedad-alertan-gratuitamente-a-los-titulares-de-inmuebles-sobre-actuaciones-que-les-puedan-afectar.html

    Un saludo
  15. Jotaerre
    LA ÚLTIMA NOCHE 

    Buenas, ese estremecedor relato de James Salter (transcrito íntegro aquí: https://narrativabreve.com/2015/08/cuento-james-salter-la-ultima-noche.html), aunque un poco rebuscadamente, podría tener cierto paralelismo con la historia que nos cuenta esta reciente Sentencia de la AP de Madrid: 

    Porque resuelve un caso atípico que planteó hace poco un alumno del curso: una demanda de desahucio (por expiración del plazo del arrendamiento), paralela a otra de retracto de los inquilinos contra la nueva propietaria, en la que aquellos alegan prejudicialidad civil, y les es desestimada: 

    “La decisión del juicio de desahucio no requiere una previa resolución de la acción de retracto. La posible extinción de un contrato de arrendamiento por expiración del término contractual, que aquí se ventila, no depende del resultado de un proceso relativo al acceso a la propiedad del inmueble por los arrendatarios. 
    El objeto de ambos procesos es distinto y las acciones ejercitadas en uno y otro pueden obtener respuesta diferenciada. La decisión sobre la acción de retracto posibilitará en su caso el acceso a la propiedad de los ahora arrendatarios (N.A.: dice “arrendadores”, por error), pero este derecho, de declararse, no se verá afectado por una previa resolución de su derecho a la posesión del inmueble en calidad de arrendatarios”. 
     
    Como el cuento, es técnicamente impecable, el tema de fondo es una despedida (de la casa), nos hace dudar de los motivos de una decisión (¿por qué no se pidió la acumulación de autos para decidir a la vez si retracto o desahucio?) y nos descoloca con un giro inesperado (¿os imagináis a los inquilinos que acabas de echar, reapareciendo como propietarios?), pero imprescindible para explicarlo todo (el retracto estaba condenado al fracaso, pues se planteó ya concluido el arrendamiento, así que la prejudicialidad era la única carta que podían jugar los inquilinos, la AP lo sabe y, sutilmente, es lo que nos dice entre líneas). 
     
    Saludos, 
  16. Jotaerre

    ENCERRADO CON DOS SOLOS JUGUETES

    Buenas, y valga el guiño al ingenioso título de Marsé para agradecer que el BOE y CENDOJ sigan dando que comentar cuando todo lo demás está paralizado.

    Porque en CENDOJ podemos leer hoy la resolución por el TSupremo de una cuestión que la AP de Madrid dejó en el aire en una Sentencia del 2017, que ya comenté no recuerdo dónde, esta:

    http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/aa2f26c657e4097a/20170904

    En ella, se negaba el derecho de retracto de un comunero (por venta de otro de su % a tercero) tras la Sentencia de división, al considerar lo siguiente:

    "Tras la sentencia que proclama la disolución de la Comunidad no existe propiamente condominio, sino una comunidad incidental con el único fin de extinguirse, lo que puede obtener cualquiera de los comuneros solicitando las actuaciones judiciales precisas para ello".

    Dejando, sin embargo, sembrada la duda al final:

    "Con independencia de estas consideraciones, estima también este Tribunal que el supuesto es dudoso, por cuanto no existen precedentes jurisprudenciales propiamente dichos, en cuanto únicamente se han podido localizar dos resoluciones de Tribunales provinciales pero ninguna del Tribunal Supremo".

    Pues, bien recurrida esa Sentencia en casación, a partir de ahora sí tendremos precedente del Supremo, que confirma la decisión de la AP de Madrid, refiriéndose a la comunidad ya dividida, no ya como incidental, sino, más rebuscadamente, como "in fieri", transitoria, interina o en pendencia:

    http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/47ee3680f2588573/20200317

    "Finalmente debemos subrayar la eficacia propia de las sentencias judiciales constitutivas. Como se dijo en los antecedentes de hecho de esta sentencia, entre los copropietarios del edificio litigioso se siguió un proceso judicial para la división de la cosa común que concluyó mediante sentencia firme de 22 de octubre de
    2013, en la que, tras declararse disuelto el condominio existente entre los litigantes sobre el citado edificio, se fijaba como medio de salir de la situación de indivisión la venta en pública subasta del edificio. Esta sentencia, conforme a la naturaleza de la acción ejercitada, tiene carácter constitutivo y, en consecuencia, la eficacia propia de las mismas. Las sentencias constitutivas, como ha destacado desde antiguo y hasta el presente la doctrina procesalista, sin proceder a la condena de una parte, no se limitan tampoco a declarar la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren, previo el juicio lógico de conformidad de la pretensión con el derecho objetivo en que consiste su fundamentación. Se trata del nacimiento de una situación jurídica nueva que no preexistía a la propia sentencia, una vez firme, sino que se genera por el imperium propio de la sentencia.
    Ello implica que, una vez producida la declaración judicial firme de disolución de la comunidad, esta ya no subsiste en los términos en que la contempla el art. 400 CC y, a que se refiere el art. 1.525 CC, y por tanto no cabe ya una acción basada en el presupuesto de su concurrencia que dé lugar a una adquisición forzosa ex retractu, cuya justificación (causa lícita de la privación del dominio al comprador) es la reducción subjetiva del número de partícipes en una comunidad que, en rigor, si no ha dejado de existir plenamente, ha pasado a un estado de liquidación e interinidad hasta la ejecución de la orden de subastar su objeto.
    Sea esta subasta una modalidad de ejecución impropia (art. 521.1 y 2 LEC), o se entienda la orden de llevar a cabo la subasta contenida en la sentencia de disolución como un mandato complementario dirigido al cumplimiento y eficacia de la sentencia (art. 522.2 LEC), el carácter vicario de esta actuación ejecutiva respecto del pronunciamiento constitutivo de disolución de la comunidad, no puede impedir que se reconozca la alteración o mutación jurídica de la comunidad, que deviene en una situación in fieri o transitoria, incompatible ya con el posible ejercicio de una acción de retracto en caso de venta de una cuota de copropiedad (posible por no implicar la sentencia de disolución una prohibición de enajenar en el medio tiempo hasta la subasta) que está en situación de pendencia de ser transformada en una cuota de liquidación sobre la parte del precio que corresponda en la venta pública, o en un derecho de pleno dominio sobre el elemento privativo que, en caso de adjudicación del edificio en la subasta y su previa división horizontal (en los términos pactados en el convenio de 25 de septiembre de 2014), le corresponda a cada partícipe en la comunidad (y respecto de la cuota vendida, al comprador que le sustituye en la titularidad de dichos derechos)".

    Saludos,

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