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El blog de Echevarri
O lo que se me ocurre sobre el mundo financiero

Pantanos jurídicos: la subrogación de de acreedor y la dación en pago

En ocasiones, algunos de los que me leéis se que os quejáis de mi querencia hacia los tecnicismos jurídicos. La cabra tira al monte. Creedme que intento prescindir de la mayor parte de ellos. pero creedme también cuando os digo que esas pequeñas minucias legales, que esos quítame-allá-esas-pajas tienen una enorme trascendencia real, en vuestra vida y en la mía.

Por ejemplo, no me resisto a señalar dos aspectos jurídicos que, en relación con la crisis en la que nos hallamos inmersos, deberían ser objeto de especial consideración por el Gobierno y nuestros legisladores. Sin duda tendrían una incidencia directa en el mercado, fomentarían la competencia, clarificarían el panorama y serían, sin duda todo un bálsamo, mucho más allá de las medidas efectistas de los economistas de dos tardes.

1. Ya hemos hablado en este blog de la desdichada Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario. Ya hemos criticado su ineficiente sistema de subrogaciones de acreedor, que dificulta la competencia entre entidades y con ello la mejora de las condiciones de los clientes hipotecados. La Ley debiera ser inmediatamente reformada, complementada o desarrollada para completar las lagunas que se señalaron, que giran alrededor básicamente del desconocimiento del producto hipotecario ofertado actualmente, de como establecer un sistema comparativo y de la posición excesivamente privilegiada en que deja al Banco titular de la hipoteca. Bien, pero aún hay más, y esta laguna es graciosa, muy graciosa.

La Ley, segun la interpretación de numerosos juristas y notarios, sin decirlo expresamente abría una puerta a la posible subrogación de créditos hipotecarios. Me refiero a esos creditos que se han comercializado masivamente por alguna entidad de ahorro, catalana por más señas. Creditos que en esencia funcionan como un préstamo, con un sistema de cuotas, pero que permitían nuevas disposiciones. La apuesta total por parte de la entidad (y de otros) por este producto se justificaba en la imposibilidad de subrogación conforme a la legislación anterior, lo que obligaba alque quisiera irse a cancelar y aperturar un nuevo credito, ininitamente más gravoso, especialmente en tanto en cuanto había que volver a pagar impuesto de AJD. Casi nada


Pues bien, hasta la Dirección General de Registros y Notariado, el califa de Notarios y Registradores, se pronuncio en su momento en el sentido de permitir la subrogación de estas operaciones al amparo de la nueva Ley. Recordemos que esta DGRN es un órgano de la Administración, inserto en el Ministerio de Justicia. Todos sonreíamos de que por una vez se impusiese el sentido común. Y en estas llegó la Dirección general de Tributos y dijo que no, que naranjas de la china. Que a la subrogación créditos hipotecarios no les alcanza la exención del impuesto de AJD, por lo que la pretendida reforma se queda una vez más coja, amén de traer confusión a un sector donde la claridad es fundamental. ¿Con qué criterio nos quedamos? ¿que ocurre con la obligación legal de subrogarse en todos los préstamos y créditos? si se produce esto último, ¿unos pagan y otros no? Una absoluta chapuza y una falta total de sensibilidad de la Administración con el contribuyente.

Bien haría ese Gobierno que dice que no puede tomar más medidas en arreglar este galimatías jurídico. No es una medida espectacular, de esas que llenan un telediario, pero ayudaría a muchas familias (a no ser que se pretenda una vez más seguir cobrando impuestos por la patilla, mientras se obliga a todos los demás agentes económicos a bajarse los pantalones).

2. El campo minado de la dacion en pago. La dación en pago consiste, vulgarmente, en entregar las llaves del inmueble para dar por finiquitado el préstamo. Advierto que es un tema que no controlo, a pesar de las buenas palabras de Mibanquero. Os recomiendo en primer lugar que os leais el post del mismo sobre como se gestiona por los Bancos (o mejor dicho, por algunos bancos).

Una vez hecho esto, conviene que aclare un punto crucial. Y es que no hay un texto legal que regule detalladamente la dación en pago. Pese a su carácter habitual en la practica empresarial, la laguna es lamentable. Os dejo un pequeño estudio sobre la dación en pago(sin centrarse en el caso hipotecario) de Mª Raquel Belinchon, por si quereis profundizar. pero es que en materia hipotecaria, el asunto ya no es que no este regulado, es que parece haber una prohibición expresa.

Artículo 1859
El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.


Esta disposición vendría a prohibir el pacto comisorio, que vendría a ser el acuerdo entre las partes para que, en caso de incumplimiento, el acreedor pudiese adjudicarse directamente el bien hipotecado o depositado en prenda. ¿Por qué los motivos de la prohibición? Leeros este artículo y lo entendereis. Para los que estéis vagos os lo resumo. Se trata de evitar que un tío desesperado pacte un acuerdo claramente desequilibrado, que genere un enriquecimiento injusto por parte del acreedor. Ademas se consideraba que ésto podía llegar a perjudicar a otros acreedores, ya que al no ejecutarse el bien según los procedimientos legales, nunca habría posibilidad de que sobrase un dinero X que sería repartido entre ellos. De ahí, la anotación que hace MiBanquero, de que los acreedores, dentro de un plazo, pueden llegar a impugnar esos acuerdos por ser lesivos para sus intereses, solicitando la rescisión de los mismos, lo cual conlleva una inseguridad jurídica de la leche.


Sin embargo, como habréis comprobado según leéis el artículo, la Jurisprudencia y la Doctrina (autores legales) le han dado muchas vueltas al tema, considerando la viabilidad de otro tipo de pactos o de acuerdos (pacto ex intervallo, marciano). Buena muestra es la Ley citada en el artículo en la cual se establece un procedimiento para la dación en pago en el caso de garantías financieras entre entidades financieras y empresas (operaciones financieras).


A la luz de esta reforma legal, y de la interpretación jurisprudencial, y prescindiendo de la discusión sobre si este pacto debe acordarse o no en la propia escritura (pacto ex intervallo, acto marciano, etc), todo pivota sobre la realización de un peritaje, de una valoración objetiva del bien adjudicado en pago. Tema espinoso en materia hipotecaria y con la que esa cayendo, pero totalmente necesario para reducir las posibilidades de una posible impugnación por el propio cedente o por los acreedores.



La finca debe ser valorada. Se busca con ello, tal y como comente, que el cedente sea compensado por el exceso de valor en relación con la deuda, segun entiende la doctrina. El problema estriba en que estas condiciones de mercado nos podemos encontrar con que sea justo al revés, que en puridad el compensado debería ser el acreedor. Pero como entiendo que esta interpretación es en beneficio siempre del deudor no debería haber problema en este caso, bastaría con la renuncia del Banco (otra cosa es la implicación fiscal y contable de este desajuste).



¿En la práctica cómo se esta haciendo? Ya digo que es un tema que no domino, pero por lo que oigo, hay de todo. Hay entidades muy legalistas y otras en menor medida. Incluso me ha parecido ver recurrir a compraventas directamente al Banco, a una Entidad financiera afín o a través de sociedades participadas, con el establecimiento de garantias, para evitar que se pudiese considerar pacto comisorio. Supongo que algunos recurren al viejo Que Dios reparta suerte. En todo caso, hay una cierta inseguridad jurídica.



Sin embargo si que considero que esta formula, la de la dación en pago en materia hipotecaria, mereceria un paquete legislativo urgente (si lo merecen las garantías financieras en la relación banco-empresas, como no los particualres con las hipotecas de sus viviendas). Un marco legal que habría de dejar claro los requisitos de la operación a todas las partes. Una vez más ganaríamos seguridad jurídica, tranquilidad y fluidez en el mercado, agilizando los procesos de mora. Es más, en ocasiones, una vez realizada la dación con total seguridad, se podría formalizar una especie de leaseback, de alquiler con opción de compra, de tal manera que los hipotecados pasarían a ser inquilinos con la opción de recomprar el bien en el momento en que su situación mejorase.



Definitivamente, aún quedan medidas legales que abordar. Basta con que se escuche a la calle en vez de irse a dar una vuelta a la ONU para departir con la delegación africana de turno.

PD1: Me da verguenza insistir, pero hay que dejar claro, una vez más ,que en nuestra sistema legal la dación a las bravas y sin consentimiento del acreedor no vale de nada. Hay una doble garantía personal, e hipotecaria en los préstamos hipotecarios.

PD2: me haría especial ilusión los comentarios de profesionales que hayan tocado la materia, tanto en su vertiente económica como en la jurídica.
  1. #1

    Anonimo

    Pues sobre esto escribí en cierta ocasión un post en el foro de vivienda que ahora pego:

    En principio (art 1859CC en mano) la dación en el pago en la prenda, antícresis e hipoteca están descartados porque la hipoteca está conceptuada como un derecho real de garantía y de realización del valor que recae sobre los bienes inmuebles mediante la concesión al titular de la facutlad de enajenarlos y percibir su precio a través del procedimiento establecido legalmente, con prohibición del pacto comisionario (EL SUPREMO HA DECLARADO EN VARIOS OCASIONES LA NULIDAD DE PACTOS DE RETRO POR ENTENDER QUE ERAN UN PACTO COMISORIO ENCUBIERTO) a tenor de éste precepto (STS de 29 de enero de 1996).
    Por otra parte "La prohibición del pacto comisorio es IMPERATIVA y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en las que están involucrados no sólo el interés del deudor sino de sus acreedores (STS de 26 de abril de 2001).
    Si bien, entiende la doctrina que ÚNICAMENTE se permitiría "el pacto por el que el acreedor se adjudicara la cosa em caso de incumplimiento del deudor POR SU JUSTA ESTIMACIÓN" (STS de 28 de noviembre de 1993).

    Es decir, salvo en el último caso que debería efectuarse bajo PACTO EXPRESO (en cuyo caso quedaría pendiente la diferencia entre el importe de la hipoteca concedida y el de su "justa estimación") en el resto de los casos la única opción para "recuperar" el dinero por parte de la entidad es acudir a la ejecución hipotecaria y rezar para recuperar el resto.
    También te comento que en éste mes he visto unas 40 ejecuciones hipotecarias y que muchas entidades están desesperadas.
    Un saludo

  2. #2

    Tristán el subastero

    Soy subastero, y algunas veces me he encontrado con personas que, unos días antes de celebrarse la subasta de sus viviendas, caían en las manos desaprensibas de prestamistas sin escrúpulos que, a cambio de salir temporalmente del apuro, les hacían firmar un contrato que ellos llamaban "de retro" (ignoro si el nombre es exacto)y que se firmaba ante notario. El resultado era algo parecido a lo que comentas que la Ley trata de evitar. Por ese contrato los prestamistas le dan el dinero necesario para evitar la subasta, pero si al cabo de un año no lo ha devuelto junto con los intereses, los prestamistas creo que pueden llevar directamente el contrato al registro de la Propiedad y poner la vivienda a su nombre. Sin más trámites.
    Aunque realmente hace algunos años que ya no veo ningún caso de éstos, lo cierto es que era una enormidad, porque unos días antes de la subasta, los demandados firman lo que sea, porque la mente humana les juega la mala pasada de hacerles creer que la mala racha pasará y que en un año se habrán recuperado.
    Saludos, Tristan

  3. #3

    Tristán el subastero

    Soy subastero, y algunas veces me he encontrado con personas que, unos días antes de celebrarse la subasta de sus viviendas, caían en las manos desaprensibas de prestamistas sin escrúpulos que, a cambio de salir temporalmente del apuro, les hacían firmar un contrato que ellos llamaban "de retro" (ignoro si el nombre es exacto)y que se firmaba ante notario. El resultado era algo parecido a lo que comentas que la Ley trata de evitar. Por ese contrato los prestamistas le dan el dinero necesario para evitar la subasta, pero si al cabo de un año no lo ha devuelto junto con los intereses, los prestamistas creo que pueden llevar directamente el contrato al registro de la Propiedad y poner la vivienda a su nombre. Sin más trámites.
    Aunque realmente hace algunos años que ya no veo ningún caso de éstos, lo cierto es que era una enormidad, porque unos días antes de la subasta, los demandados firman lo que sea, porque la mente humana les juega la mala pasada de hacerles creer que la mala racha pasará y que en un año se habrán recuperado.
    Saludos, Tristan

  4. #4

    Echevarri

    Antonio, efectivamente confirmas la interpretación jurisprudencial actual. Es necesario valorar, justipreciar el bien y ajustarlo. Aunque creo que hoy por hoy esa interpretación parte de una premisa erronea, y es que siempre va a ser inferior la deuda al valor del bien. Y por otro lado, esa valoración seguro que puede ser objeto de ataque juridico a posteriori. Es fundamental regular con más detalle esos puntos para evitar efectos indeseados del 1859.
    El problema con las ejecuciones hipotecarias es que una ultima ratio a la que hay que intentar no llegar. Mas vale un mal pacto que una beuna ejecución en estos momentos. Hay quereconducir parte de esa cartera de hipotecantes a cartera de inquilinos, via dacion
    Tristan, si, tambien me suena, y como dice Antonio esos prestamistas corren el riesgo de que se declare la nulidad, lo cual explica tambien los pullazos.

  5. #5

    Anonimo

    Yo discrepo contigo respecto del "mal pacto" (el problema actual es de solvenciay los activos se encuentran SOBREVALORADISIMOS por más que vendan la burra pues no puede ser que se paguen 300.000€ por un zulo de 50 metros cuadrados en medio de Madrid o se pretende pagar más de 600.000€ por un "chalecito adosado" en Albacete o 150.000€ por un primero en un viejo edificio en Igualada (Barcelona) es INASUMIBLE y después de lo que ha pasado haber quien es el guapo que financia eso, que simplemente se mantenía por la expectativa que apereciera un primo mayor que tú y te comprar la casita...) y todo sin considerar los MILLONES DE CASAS QUE SOBRAN...

    Ahora mismo es cuando la gente se da cuenta de la crisis (en marzo era todo negación).
    Un saludo

  6. #6

    Anonimo

    Buenas,

    Como bien dices la dación en pago anda muy coja a nivel legislativo y la protección que ofrece es realmente lamentable, hasta ahora nadie se había planteado nada ya que el valor del inmueble siempre era superior a la deuda y daba para cubrirlo todo.

    Muchas entidades lo que están haciendo es no aceptar esta dación (creo que hasta hay un protocolo) y renegocian la deuda a cualquier precio (préstamos con un 30 % por encima del valor de tasación o financiar a familias sin ingresos), todo vale con tal de que no caiga (alargar plazos y poner carencias de hasta 5 años), al fin y al cabo siempre les puede tocar un día la primitiva.

    Con deudas inferiores al valor de tasación se va directamente a la subrogación via clientes del banco (que por cierto me gustaría ver donde queda la ley de protección de datos y demás).

    En el caso de los usureros la cosa es un poco más chunga, si el usurero es listo, la deuda pequeña y no hablan demasiado en la notaría se inscribe como compra-venta directamente), si han hecho dación en pago lo normal es que el usurero se la dejen perder.

    Un saludo y gracias por las referencias.

  7. #7

    Anonimo

    Con los salarios medios actuales, y con las que se nos viene encima con el aumento del paro, los precios de la vivienda en España son los de un artículo de lujo no asequible para la gente normal.

    Durante el franquismo, la política de favorecimiento de la vivienda en propiedad frente al tradicional alquiler, hizo que los españoles fuesen mayoritariamente propietarios de su vivienda y dejasen el proletariado que nada tiene que perder, para transformarse en clase media, que sí tiene que perder en caso de una revolución.

    La política actual, que hace imposible a un elevado porcentaje de jóvenes poder independizarse y tener su vivienda en propiedad, crea un caldo de cultivo en el que se puede fraguar cualquier revolución, pues una parte importante de la población no tiene nada que perder.

    Si lo juntamos con el paro y la inmigración galopante, tengo miedo de que algún partido de extrema derecha comience a tener éxito entre los jóvenes. Especialmente, cuando con la ley electoral se ha creado una oligarquía política alejada por completo de la población.

    ¡Todo esto, junto, da miedo!

    http://ampunto.blogspot.com/

  8. #8

    Echevarri

    Antonio, una buena ejecución en muchas ocasiones no es garantía de nada, a eso me refería. Creo que hay que analizar caso por caso, de ahi mi expresión igual un poco exagerada. Ya veras que Navidades nos esperan.
    Gracias a ti, Mibanquero, por levantar la liebre. Si, lo que cuentas es lo que hay. Yo he llegado a oir como entidades ofrecen a sus clientes esas subrogaciones de esos inmuebles como producto de inversión. El anterior propietario permanece como inquilino y el Banco le garantiza mediante aval al nuevo titular de X años de renta.

    Alberto, esta claro que la clase media no solo es una clase poco confictiva. Ademas sostiene el sistema e inadveridamente condujo al regimen hacia la ctual democracia (con todas sus carencias). Por eso no tengo tan clara esa satanización de la propiedad que propugnan algunos.

  9. #9

    Anonimo

    Te voy a contar "nuestro caso" de estos últimos meses para que te hagas una idea de la situación (reconozco que tenemos bastante suerte) aunque también tienes que considerar que los pleitos donde no hacen falta profesionales entran dentro de la "iguala" y que algunos clientes (los que pagan la tasa judicial) esperamos a que si hagan falta profesionales (aunque no se le pueda repercutir, se aumentan en 100€ nuestras cosas y así quedamos en paz).

    Año 2006:
    Monitorios totales presentados en todo el año 60.
    Año 2007:
    De Enero a Junio Monitorios presentados 32
    De Junio a Septiembre: 40.
    Año 2008.
    De enero a Junio: 75.
    De Julio a Septiembre (no contando agosto) 40

    MIEDO ME DA COMO SERÁN OCTUBRE Y NOVIEMBRE...

    Un saludo

  10. #10

    Anonimo

    Hola Echevarri:

    Quisiera que me dieras tu opinión ante la situación siguiente:
    Una financiera que me cede una hipoteca como forma de pago por un dinero que me debe y que es el segundo acreedor de una casa embargada, siendo el primer acreedor una caja de ahorros que también tiene pedida la certificación de cargas, es decir también tiene la casa embargada, ha llegado con el propietario al acuerdo de dación en pago de la propiedad
    .
    La caja me concede la subrogación de la hipoteca y como he dicho antes la financiera me cede su hipoteca con lo cual me convierto en el único acreedor de esta vivienda.

    Debo decir que la financiera le hizo una hipoteca al propietario de un dieciocho por ciento de interés (No se si se puede considerar usurario) que es la hipoteca que me ceden.

    Quisiera saber tu opinión y a ser posible la cualquier otra persona que entienda en cuanto si debo firmar la escritura ante notario pues mi último deseo sería aprovecharme del ejecutado ya que no comprendo como ha podido aceptar la dación en pago pues la diferencia entre la suma de las dos hipotecas y el valor de la vivienda según tasación es de mas de 50000 €. Por otra parte si espera a que se subaste la propiedad probablemente sería peor, pues ya se sabe como están las subastas….

    Yo le he propuesto a esta persona que busque como sea el dinero de la deuda pues no quiero aprovecharme. También pienso proponerle, si se firma la escritura, hacerle un alquiler con opción de compra por un importe igual al de la deuda que como he dicho es muy inferior al valor de tasación. Ya no me queda otra solución salvo que renuncie yo a la cesión de la hipoteca que la financiera me ofrece y que también necesito.

    Mi abogado que es el mismo de la financiera me dice que adelante, que esto no representa dificultad alguna; pero después de leer lo comentado por ti y otros entendidos en estos temas: Pacto comisorio y pacto marciano, me da bastante preocupación pues además de no entenderlo muy bien no se a que atenerme.

    Curiosamente el Notario se presta a la firma de la escritura y parece ser que es una práctica común pero sigo pensando que no es justo.

    Muchas gracias por este blog

  11. #11

    Echevarri

    Hola Fernando:
    Primer consejo, búscate un abogado especializado distinto al de la financiera. Tus intereses no coiciden con los de su cliente. Así de claro.
    Segundo consejo: Existe el peligro de que dicha operación pueda a nularse, precisamente por el tema que comentas, a instancias de terceros, etc...es un riesgo evidente. Por lo que yo entiendo te ceden los dos creditos y te traslladan la responsabilidad de la dación en pago a ti. Ellos se quitan de en medio. No em gusta. No hay valor de tasación, no hay ajustes de precio, no hay nada.
    Otra solución sería que la dación se la hciesen al primer y al segundo acreedor y estos te la vendiesen a ti. El problema, aunque debería mirarlo, es si podrías alegar si hubiese problemas que res un tercero hipotecario de buena fe (o si ello es necesario) ante una posible impuganción.

    Conclusión, la número 1, abogado.

    Si prefieres, tambien puedes comentarle el tema a Trsitan, del Blog de Subastas de Rankia. Lo encontrarás en mi blogroll

    Suerte.

  12. #12

    Anonimo

    Muchas gracias por tu consejo sobre lo del abogado. Es lo mejor.
    Pienso que tal vez la solución sería ceder el 50% de la vivienda al actual propietario ya que así quedaría ajustado el precio de esta. Es decir, ¿Podría hacer el deudor una dacion en pago por el 50% del valor de la vivienda estando yo de acuerdo?
    Problemas con el deudor no existiría pues le conozco bien. Se ve que voy de buena fe etc. porque podría quedarme con la vivienda entera y no lo pienso hacer. Sería lo justo en cuanto a precio.
    ¿Podría existir aún así impugnación por parte de terceros?
    Más no puedo hacer y creo que el deudor se conformaría por supuesto.
    ¿O se cerraría en falso la operacion?
    Gracias.

  13. #13

    Echevarri

    Fernando, en Derecho se puede hacer casi todo. Y lo que tu comentas también. Ahora bien, yo no estaría cómodo. El permanercer en proindiviso con un extraño no es algo sencillo (gastos,muerte y herederos que desconoces, etc...) Por otro lado, aún haciendolo así, y para cubirite sería recomendable tener una o dos tasaciones (y coger el menor de los dos valores).
    En todo caso, tres últimos consejos:
    1. Abogado.
    2. Abogado.
    3. Abogado.

  14. #14

    Atreides

    Te linko en el blog de actibva el martes, por si gustas de visitarlo.

  15. #16

    Atreides

    en respuesta a Echevarri
    Ver mensaje de Echevarri

    A ti por ser así ;)
    y si te animas a dejar un comentario (no te pases de crítico que nos conocemos), me subes el caché

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  • Echevarri

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