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La Defensora del Pueblo acaba de publicar un informe denominado “Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo”, de una calidad, agudeza y claridad excepcionales. Es un documento que explica el funcionamiento del sistema bancario e hipotecario con sus disfunciones, señalando el origen de éstas y las consecuencias que ocasionan. Mucho me temo que un ejercicio de seriedad, compromiso y sentido común como el que muestra este informe se vea recompensado con el cese y el nombramiento de un nuevo Defensor del Pueblo más dócil. Ojalá me equivoque.
Dado el interés de este informe y su gran extensión, a continuación, presento un resumen.

Ya la presentación del informe (págs. 3-4) son una muestra de su sensibilidad, buen criterio y sentido de responsabilidad: su posición institucional le permite observar la realidad social, el grave efecto de la crisis sobre las economías familiares y ello le mueve a proponer soluciones, sin limitarse a ser mero testigo de lo que sucede. ¡Qué diferencia con la Procuradoría General que padecemos en Asturias, resultado de una componenda entre los dos grandes partidos!

A continuación voy a hacer un breve repaso de algunos de los puntos que toca en lo que afecta al campo del que trata  este blog y mi actividad profesional y política.

En la introducción, a partir de la pág. 8, señala que la compra de vivienda es la principal inversión de los ciudadanos; y que el descenso de los tipos de interés y la desregulación financiera han dado lugar a un gran auge de la compra de viviendas y de la consiguiente financiación; y que el límite de la capacidad de reembolso de los prestatarios no ha supuesto un límite al grado de endeudamiento, en contra de elementales normas prudenciales y de buen gobierno; por el contrario, se han empaquetado hipotecas concedidas imprudentemente para ponerlas en el mercado financiero y así los bancos obtienen financiación adicional; esta práctica irresponsable ha facilitado el actual estado de sobreendeudamiento familiar, agravado ahora por la crisis y la falta de previsiones legales para afrontar esta situación. Se multiplican los desahucios y la marginalidad, con el agravante de que nuestro sistema permite que el desahuciado siga siendo deudor del banco después de ejecutada la hipoteca; y que la inclusión de los deudores en registros de morosos provocan su exclusión del mundo financiero.
En esta situación se plantea la necesidad de prever medidas de protección de los deudores de buena fe (que sería la Ley de sobreendeudamiento familiar, que tantas veces he defendido en este blog, que existe en casi todos los países europeos y que el PSOE defendió mientras estuvo en la oposición a Aznar, que éste tumbó, y que luego con Rodríguez Zapatero en el Gobierno se quedó en una más de sus promesas incumplidas).
Constata también la quiebra del sistema financiero, en cuanto que los bancos ya no retornan al mercado en forma de créditos los depósitos que reciben.
Y señala los privilegios inauditos de los bancos: cuando se encuentran en situación de insolvencia, reciben ayudas públicas en lugar de pasar por el concurso de acreedores que debe soportar cualquier otro empresario, lo que resulta ilegal y rompe el principio de igualdad constitucional. Reconoce que este privilegio puede encontrar una cierta justificación en la posición especial de la banca en el sistema económico, pero no es aceptable que estas ayudas públicas favorezcan en exclusiva a la banca sin que tengan ninguna repercusión en la otra parte, en sus deudores. Así, estas medidas constituyen la apropiación de las ganancias y la socialización de las pérdidas (esto ya lo venimos diciendo hace tiempo en muchos foros sociales y políticos, pero es relevante que lo constate ahora una institución del Estado). Dice que el sistema se basa en la confianza, y que ésta se restituye mediante la recuperación de la credibilidad de las entidades bancarias, para lo cual es preciso restablecer la equidad y la justicia en el sistema.
Es pertinente por ello que las medidas de rescate de la banca se extiendan a los deudores de buena fe para evitar su exclusión social; si las ayudas a la banca se justifican por el interés general, también en la crisis de los particulares hipotecados se encuentra en juego la credibilidad del sistema.

El capítulo 2 constituye un breve estudio de la regulación del sistema hipotecario y de las relaciones con el cliente; explica que este sistema normativo se basa en la presunción de que garantiza la información y la educación financiera del  cliente, pero va a demostrar su complejidad; y va a poner de manifiesto los derechos y obligaciones que corresponden a los clientes, sus posibilidades de defensa y reclamación. Constata también que la relación banca/cliente se basa en la confianza que éstos tienen hacia los profesionales bancarios, por lo que es especialmente relevante la transparencia en su actuación.
Comienza la exposición de este sistema con una mención de las normas legales sectoriales y una breve referencia al entresijo de elementos que surgen del préstamo hipotecario, en cuanto que no sólo es fuente de financiación de la adquisición de vivienda sino también de activos financieros que se incorporan a mercados financieros complejos por medio de la titulación, lo que ha permitido las prácticas irresponsables de conceder préstamos hipotecarios excesivos con el fin de crear estos activos.
Al analizar la legislación hace una especial referencia a la Ley 41/2007 que introduce importantes  modificaciones en el sistema; entre ellas menciona el cambio en la comisión de cancelación anticipada que pasa a ser compensación por la cancelación anticipada. Y dice que cambia el sistema hipotecario a satisfacción de la industria bancaria en cuanto que crea nuevos productos como la hipoteca inversa o la de máximos, que el Libro Blanco de la Comisión Europea había puesto en cuestión por los riesgos que conllevan.
Y también porque facilita la titulización de las hipotecas sub prime, en contra de las advertencias de ese Libro Blanco. A esta cuestión dedica una especial atención porque las reformas legales al efecto introducen una gran inseguridad jurídica, máxime cuando las bases de legislación del Banco de España y de la CECA siguen recogiendo la normativa modificada en lugar de la actual; la redacción original de la Ley trataba de impedir que se concediesen préstamos hipotecarios por un valor superior al 80% del valor de tasación y la Ley 41/2007 suprimió esa exigencia, que sin embargo se vuelve a incluir en el R. Decreto 716/2009 (que tiene, obviamente, rango inferior al de la Ley).
Describe cómo en la época de expansión primó el optimismo sobre la prudencia y las buenas prácticas, obviando el carácter garantista de las normas que trataban de limitar la cuantía del endeudamiento, dando lugar a préstamos de elevado importe por plazos que exceden incluso de la vida laboral del prestatario. La actual crisis ha puesto de manifiesto esta imprudencia y ha desbaratado la confianza en el sistema, impidiendo que la banca pueda seguir concediendo crédito ante la imposibilidad de seguir titulizando las hipotecas (habría que añadir también, por la necesidad de desapalancarse).
Sigue otro subapartado en que se refiere a las prácticas bancarias de imponer a los clientes como condición para concederles los préstamos que contraten seguros que incrementen la garantía de devolución: seguros de vida/invalidez o seguros de amortización de préstamos; y seguros de protección de pagos para el caso de desempleo, incapacidad temporal o muerte. Y, al amparo del art. 19 de la Ley 39/2006, de medidas de reforma económica, han ofrecido a sus clientes permutas financieras, como supuesta cobertura para cubrir el riesgo de subida del tipo de interés.
Luego habla también brevemente de la incorrecta regulación de las tasaciones de los bienes a hipotecar y de la falta de independencia de los tasadores y los conflictos de intereses que ello provoca.

En un nuevo apartado enumera la abundante normativa que regula la relación banco-cliente, con una brevísima descripción del contenido de cada norma. Y destaca que esta normativa se centra en la información: se pretende que el desequilibrio entre las partes se resuelva mediante la información clara y completa sobre los productos que se ofrecen; la información debe ser comprensible y para ello se fomenta la educación financiera: así se lograrían clientes informados y responsables capaces de conocer lo que contratan y asumir sus riesgos. Habla de los abusos por la comercialización irresponsable de préstamos, y que la Orden EHA/2899/2011 trata de acabar con ello y obliga a entregar una Guía de acceso al préstamo hipotecario y fichas informativas además de la oferta vinculante (que ya era obligatoria  con anterioridad, pero cuya entrega se omitía en la gran mayoría de los casos). Se mantiene la figura del Notario como asesor técnico del cliente (a pesar de la experiencia de que demuestra que éste suele ser aliado del promotor inmobiliario y del banco, puesto que son éstos quienes les encargan las escrituras).
En otro subapartado califica como privilegios bancarios el que los bancos tengan la reserva de exclusividad sobre los servicios bancarios, cuentas de valores, etc. Y sobre todo, la determinación unilateral de la cantidad que le adeude el cliente (pacto de liquidez) a efectos de la ejecución judicial, pacto que el Tribunal Supremo ha declarado válido en sentencia de 16 de diciembre de 2009, y que está justificado en la necesidad de mantener la confianza del público y su solvencia.

Luego se refiere al Servicio de Reclamaciones del Banco de España como organismo encargado de resolver las reclamaciones que formulen los clientes. Y denuncia que viene adoptando una posición parcial, favorable a la banca, ya que confronta indebidamente la solvencia de las entidades con los derechos de los clientes para dar preeminencia a la primera, lo que viene denunciando el Defensor del Pueblo en sus informes anuales, llegando incluso a manifestar en una reunión con el Defensor del Pueblo que no se considera competente para pronunciarse sobre el fondo de las reclamaciones de los consumidores si no se refieren a la solvencia de las entidades de crédito, a pesar de lo que dispone la Orden de 12 de diciembre de 1989. Además, como no tiene competencias ejecutivas, sus informes no tienen la consideración de actos administrativos, lo que genera la frustración de los ciudadanos que acuden a ese organismo para intentar encontrar amparo de sus derechos. Esta situación se podría haber remediado con el nombramiento del Comisionado para la defensa de los servicios financieros previsto en el art. 25 de la Ley 44/2002, que debía ser designado en el plazo de cuatro meses desde la publicación de la Ley, y que sigue sin nombrarse casi ocho años después. El Defensor del Pueblo considera que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España es inoperante para cumplir con su función de solución de conflictos entre particulares y entidades financieras y hace perder el tiempo a los usuarios.

Otro apartado del informe de especial transcendencia se refiere a los procedimientos ante la situación de insolvencia. El sistema establecido conduce a constituir a los deudores insolventes en deudores perpetuos, excluidos  del mundo financiero por su inclusión en ficheros de morosos. Indica cuáles son los procedimientos judiciales que puede utilizar el banco para ejecutar la hipoteca; y la posibilidad de rehabilitarla cuando recae sobre la vivienda familiar, pagando la cantidad adeudada con sus intereses y costas ajustadas a la cantidad que se paga. Se refiere también a la Ley concursal, remedio único para la insolvencia empresarial y familiar, a pesar de que está pensada exclusivamente para la empresarial y no contempla las particularidades de la familiar.
Luego contempla medidas para reconducir la situación de endeudamiento: la novación y la subrogación del préstamo hipotecario; la moratoria hipotecaria; y las reformas introducidas por el R. Decreto-Ley 8/2011, que eleva el umbral de inembargabilidad del sueldo en caso de haberse ejecutado la vivienda habitual y el valor mínimo en que la entidad se puede adjudicar la vivienda, además de intentar facilitar que asistan más interesados a la subasta reducción el depósito a efectuar previamente.
Se refiere también a la dación en pago (entrega de la vivienda en lugar de la obligación de restituir el préstamo), contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento pero no a efectos del crédito hipotecario; dice que algunas sentencias la han aplicado aduciendo razones de equidad, pero que ésta (la judicial) no es la solución adecuada y hay que acudir a soluciones equivalentes a la dación en pago.

Otro capítulo del informe se centra en las actuaciones realizadas por el Defensor del Pueblo, partiendo de la consideración del acceso a la vivienda digna como un principio rector de la política social y económica por disponerlo así el art. 47 de la Constitución, y además es imprescindible para poder desarrollar otros derechos y libertades fundamentales. El derecho a la vivienda viene recogido también en pactos internacionales de derechos humanos. Ahora bien, esto no confiere un derecho subjetivo a ser propietario o a exigir a los poderes públicos que faciliten una vivienda adecuada. En la Carta Europea de Derechos Fundamentales el acceso a la vivienda no se recoge como un derecho, pero sí la ayuda a la vivienda para garantizar una existencia digna a quien no tenga recursos suficientes, si bien sometido a las leyes nacionales.
Por ello, el Defensor del Pueblo entiende que la regulación del mercado hipotecario debe respetar este derecho de forma que se tenga en cuenta al interpretar las normas sobre concesión y ejecución de las hipotecas. Hay que tener en cuenta también el derecho a la propiedad privada y a la libertad empresarial, ambos recogidos en la Constitución.
Entrando en materia, se refiere en primer  lugar a las permutas financieras. Habla de que el crédito da lugar a una situación de incertidumbre, para el prestamista en cuanto a si recuperará lo prestado,  para el prestatario en cuanto a las circunstancias que le puedan permitir seguir pagando. Pero incertidumbre no equivale a riesgo: el prestamista no tiene riesgo si su préstamo tiene una garantía hipotecaria. En relación con estos préstamos, se ha ofrecido a clientes sin conocimientos en mercados financieros complejos unos instrumentos financieros derivados que no son adecuados para ellos porque no pueden alcanzar a comprender su funcionalidad, operatividad y los derechos y obligaciones que generan, todo ello completamente dispar respecto a las condiciones del préstamo obtenido para adquirir su vivienda o el local en que va a desarrollar su actividad profesional. Estos derivados están destinados a otras finalidades, y por eso la Directiva Mifid imponía una serie de cautelas antes de ofrecerlas a los clientes, ya que estos actúan en razón de la confianza en las recomendaciones personalizadas. Explica que las reclamaciones recibidas coinciden en denunciar que se incumplieron esas cautelas porque no se informó correctamente sobre estos productos sino que se presentaron como seguros o protección frente a la subida del euribor, ocultando su complejidad y riesgos, incluso cuando ya se vaticinaban próximas bajadas de los tipos de interés. Cuando efectivamente bajan los tipos, los clientes se dan cuenta del engaño por los costes que se les exigen. El Defensor del Pueblo intervino ante el Banco de España en razón de la deficiente información recibida por los reclamantes que impidió que pudieran formar su voluntad contractual correctamente. Se denunciaba también que el Banco de España había cambiado de criterio: inicialmente estimó las peticiones de los usuarios afirmando que había habido vulneración de la normativa de transparencia bancaria pero luego dejó de hacerlo por entender que no había obligación de informar sobre los riesgos por tratarse de un producto de cobertura. El Defensor del Pueblo inició una investigación y sostiene que se trata de instrumentos incluidos en el art. 2 de la Ley de Mercado de Valores por lo que debía ofrecerse una información adicional sobre sus riesgos. Esta postura fue recogida en algunas sentencias, y se refiere a los centenares de sentencias favorables a los clientes publicadas en la web de asuapedefin, aunque también hay sentencias favorables a la banca. Finalmente, el Banco de España ha aconsejado a la banca que facilite información específica adicional sobre las consecuencias que puede tener el swap en caso de bajadas del euribor, con un cuadro que exprese su cuantía mensual; y sobre el coste de una cancelación anticipada, también con un cuadro representativo en función de diversos escenarios. El Defensor del Pueblo instó que esto pasara de ser mero consejo a imponerse legalmente, por lo que se incluyó en la Ley de Economía Sostenible la obligación de evaluar la solvencia de los clientes; y en la Orden EHA/2899/2011 se actualizan las normas sobre transparencia e información a los clientes, obligando a la entrega de una Guía de acceso al préstamo hipotecario, una ficha de información precontractual general y otra personalizada y la oferta vinculante; y también a una amplia información obligatoria en el caso de que ofrezca algún producto de cobertura, en un anexo a la ficha de información personalizada; así, deberá informar de su naturaleza jurídica y si es un límite a las subidas u otro tipo de cobertura, con sus características; la duración y condiciones de prórroga o renovación; si hay prima, su importe; las potenciales liquidaciones periódicas teniendo en cuenta diversos escenarios; la metodología de cálculo del coste de cancelación anticipada con referencia a diversos escenarios; otras características.
Esta nueva regulación no tiene efectos sobre las personas que ya habían suscrito estos productos.
Por otro lado, el Defensor considera que, teniendo en cuenta que los contratos son de adhesión, redactados por el banco sin posibilidad de negociación; y que la Orden citada permite incluso ofrecer estos productos derivados incluso en asociación con otros productos como tarjetas, seguros, cuentas, etc., la experiencia dice que esta operativa está abierta a abusos; máxime cuando la solución frente a la misma obliga a acudir a los Juzgados con los costes correspondientes, lo que desincentiva la reclamación. Por ello considera necesario investigar la protección real que esta normativa puede ofrecer a los consumidores y ha iniciado actuaciones en ese sentido.

Otra vía de actuación se refiere a los seguros asociados a los préstamos. El Banco de España reconoce que es habitual que los bancos exijan a los prestatarios que además contraten plan de pensiones, domicilien nóminas y contraten seguros, y así lo ha constatado el Defensor del Pueblo.
Ha constatado que el seguro que supuestamente cubre la situación de desempleo es inoperante porque se exige que el contrato fuese indefinido (algo relativamente poco frecuente en nuestro país), a pesar de las elevadas primas. Es inadmisible que los bancos aleguen desconocer la situación laboral de sus clientes cuando les venden estos seguros: entre la documentación necesaria para conceder el préstamo ha de estar el contrato de trabajo o similar. También se ha obligado a militares y funcionarios a contratar seguro de desempleo, pese a lo improbable de que pierdan su trabajo; además, en el caso de los militares se les excluye del riesgo de fallecimiento por considerar que tienen profesión de riesgo. Los clientes que se sienten engañados solicitan la nulidad del seguro y la devolución de las primas, pero se les deniega, por lo que hay un enriquecimiento injusto de las aseguradoras; y los bancos se desentienden, a pesar del conflicto de intereses por ser quienes han promovido el contrato y además por formar parte del mismo grupo empresarial. El Defensor inició una investigación solicitando información al Banco de España, que aún no ha contestado; y a la Dirección General de Seguros que contestó informando de la características de estos seguros. Informó también de que había  recibido muchas quejas porque se obligaba al pago único de la prima del seguro al inicio del mismo, con un gran impacto sobre la cantidad financiada; y también porque si se cancelaba el préstamo, debería devolverse la parte de prima no consumida. También hay discrepancias en cuanto a lo contratado: según la situación laboral del cliente, la cobertura es de desempleo o de incapacidad laboral alternativamente. La DGS entiende que no hay obligación de contratar estos seguros sin perjuicio de que se consigan mejores condiciones financieras si se contratan, y que en función del perfil de cada cliente puede ser conveniente suscribirlos para incrementar la garantía de devolución del préstamo, con la debida información y en contexto de libertad de contratación. Respecto a la cobertura de desempleo, si no existía riesgo de quedar en paro, el contrato sería nulo y se debe devolver las primas; sin embargo, como el contrato cubre distintos riesgos, sostiene la validez respecto a los demás, por lo que el contrato sería válido: el funcionario estaría cubierto respecto a la incapacidad temporal; el empleado indefinido respecto al desempleo. Por ello, lo que la DGS hace es verificar si el proceso de contratación fue correcto, si la información fue adecuada, con información previa y entrega de la póliza; además las cláusulas del contrato no deben ser lesivas (en caso contrario, serían nulas) y han de estar redactadas de forma claras (en otro caso, se interpretarán a favor del cliente). La DGS también admite la validez de la exclusión del riesgo de fallecimiento respecto a los militares porque la normativa exige que las aseguradoras valores, tarifiquen y gestionen adecuadamente los riesgos que asumen; la exclusión se trataría de una cláusula limitativa de derechos que es válida si se suscribe conforme a los requisitos del art. 3 LCS: que esté destacada, se suscriba específicamente y se haya suscrito el condicionado general. La DGS no encuentra conflicto en cuanto a la forma de suscripción de los seguros aunque el banco forme parte del mismo grupo. La DGS ha publicado en su web información sobre este tipo de seguros.

Plan de educación financiera: el Defensor está colaborando con el Banco de España y la CNMV en un Plan de Educación Financiera 2008-12, en cuyo marco han creado un sitio de internet, www.finanzasparatodos.net, para aumentar la cultura financiera de los ciudadanos. Y señala que, pese a las afirmaciones de la Dirección General de Seguros, lo cierto es que la transparencia en la contratación de seguros asociados a los préstamos hipotecarios brilla por su ausencia. (Sobre este apartado hay que hacer notar la marginación de las asociaciones de consumidores, a las que se debería dar un papel central en esta materia, entre otras cosas porque una de las funciones que le atribuye la Ley es precisamente la educación e información a los consumidores sobre sus derechos).

Otro apartado del informe se refiere a la cláusula suelo de las hipotecas, que pasó desapercibida para muchos clientes al suscribir porque los tipos eran superiores a ese suelo, y lo descubrieron con desagradable sorpresa cuando bajaron los tipos y esperaban una bajada de su recibo que no se produjo. Dado que los bancos son entidades privadas, el Defensor no tiene competencia sobre ellos y sólo puede informar a los ciudadanos sobre sus derechos y vías de reclamación. Pero decidió abrir una investigación con el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda tras la moción del Senado que motivó un informe del Banco de España (al que me he referido en un artículo anterior); explica que ambas entidades entienden que la cláusula es válida siempre que sea clara, haya sido acordada e integrada en el contrato, y que el Notario debe explicarla (lo cual se presume por su posición institucional, pero en la práctica no lo hace o su explicación es inútil dado que se trata de una imposición inevitable por el consumidor). El Defensor entiende que el problema se centra en la imposibilidad de probar la falta de información y las dificultades de su comprensión para un ciudadano medio, además de su falta de reciprocidad. Dice que el Banco de España apunta como solución se  encuentra en concienciar a los ciudadanos de los riesgos de los préstamos a tipo variable de largo plazo; y que conviene introducir elementos que mitiguen el riesgo (¿los swaps?: ¡peor todavía!) y mejorar la información a los usuarios. El Defensor insistió en la necesidad de mejorar normativas sobre la información a facilitar, que el Gobierno entiende cumplidas con la Ley de Economía Sostenible y la Orden EHA/2899/2011, en la que se exige información separada sobre la cláusula suelo y se recuerda la obligación del Notario de advertir sobre ella y su relación con un posible techo; y también la obligación de incluirla en las fichas de información precontractual y personalizada. El Defensor, sin embargo, sigue preocupado por la aplicación de esta obligación de información, ya que ya existía obligación de informar en la normativa anterior pero no se cumplía satisfactoriamente (la solución sería que si no el banco no prueba documentalmente la información correcta por medio de la entrega de esas fichas, la cláusula deberá entenderse nula por falta de pacto expreso sobre ella).

Otro apartado se refiere a los créditos ICO, que han dado lugar a muchas quejas de empresarios porque las entidades financieras en la práctica ponían una serie de dificultades a su operativa. El Defensor gestionó con el ICO que éste concediese directamente líneas de crédito, lo que permitió incluso que algunas empresas obtuviesen créditos que las entidades intermediarias les habían denegado. Pone el mal ejemplo dado por Caja Madrid, que publicitaba líneas ICO de moratorias PYME pero dice que no había desarrollado este producto, para frustración de las empresas que acudían a esa entidad. El ICO decía que no podía obligar a las entidades a formalizar los créditos, pero el Defensor sostuvo que no es posible que el ICO formalice acuerdos con entidades y luego no pueda supervisar el cumplimiento de tales acuerdos.
También señala problemas semejantes por la línea de moratoria de hipotecas, que depende de que el banco acceda a la moratoria y que el cliente no se encuentre en mora; las entidades las tramitan con tal lentitud que el cliente llega a encontrarse en mora por mucho que hubiera sido diligente en su solicitud; y las entidades prefieren ejecutar la hipoteca que facilitar esta línea de moratoria.

Otro apartado se refiere a las quejas recibidas por la actuación de notarios y registradores. En cuanto a los primeros, hay numerosas quejas por el incumplimiento de la obligación de informar a los consumidores de las condiciones de los préstamos hipotecarios y en particular de la cláusula suelo. El Defensor refleja la normativa que impone la obligación de informar correctamente. También hay muchas quejas por los aranceles que aplican notarios y registradores a las escrituras de subrogación, novación y cancelación de créditos y préstamos y a su inscripción en el Registro de la Propiedad. El R. Decreto 1612/11 ha clarificado y concretado los aranceles a cobrar, si bien sólo para el futuro. Para los cobrados con anterioridad, reseña que la OCU ha denunciado la apropiación indebida de unos 93 millones de euros por los aranceles cobrados por cancelación de hipotecas, solicitando la devolución de lo cobrado indebidamente. El Defensor ha pedido información a la Dirección General de Registros y Notariado, que aún no se había recibido al redactar el informe.

Luego se refiere a la Orden EHA/2899/2011, que unifica y renueva las normas de información al cliente bancario, y señala que ha observado una serie de deficiencias sobre las que ha pedido información al Banco de España y a la Secretaría de Estado de Economía:
-se prevén las consecuencias del incumplimiento de obligaciones por el cliente, pero no si quien incumple es el banco;
-su ámbito de aplicación se reduce a clientes personas físicas, ignorando las jurídicas; y respecto de aquellas, prevé que si contratan en el marco de una actividad profesional, se puede “renunciar” a la aplicación de la Orden o partes de ella;
-hay un retroceso en cuanto a las comisiones, porque ya no se recoge la obligación de registrarlas en el Banco de España ni se establecen límites máximos;
-se admiten ampliamente los servicios bancarios vinculados sin ningún límite; se debe informar al cliente del coste separado de cada servicio pero sólo si el coste está disponible para la entidad, lo que permitirá prácticas abusivas;
-respecto a las solicitudes de préstamos, se prevé que se exigirá al cliente que aporte gran cantidad de datos protegidos por la Ley de Protección de Datos; debería preverse que esos datos han de eliminarse si no se concede el préstamo;
-se prevé que el Banco de España elabore una guía de acceso al préstamo hipotecario para facilitar la información de los clientes, pero no se establece ningún plazo, ni se prevé la participación de los diferentes operadores; y dice que sería conveniente que incluyese un código de buenas prácticas en la ejecución hipotecaria e información sobre la misma;
-la oferta vinculante previa a la escrituración del préstamo antes era obligatoria mientras que ahora sólo deberá entregarla si el cliente lo pide; sigue siendo obligatoria cuando quien concede el préstamo es otro tipo de entidad; y el Defensor entiende que los bancos gozan de una situación privilegiada porque sus obligaciones se regulan por una simple orden ministerial mientras que las de otros operadores se regulan por Ley;
-se sigue admitiendo que se ofrezcan a los clientes productos hipotecarios de gran complejidad técnica y que se admita la cláusula suelo con la única condición de que se informe de ella al cliente.

En un  nuevo apartado del informe, el Defensor del Pueblo vuelve sobre la dación en pago, señalando la paradoja de que quienes fomentaron irresponsablemente la concesión de créditos excesivos ahora se beneficien del favorable sistema de ejecución hipotecaria; que el CGPJ tenía ya documentados más de 350.000 procedimientos de ejecución hipotecaria desde el inicio de la crisis en 2007, que ya habían dado lugar a unos 125.000 desahucios. Inició actuaciones ante la Secretaría de Estado de Justicia y el Ministerio de Presidencia, que informaron de la creación de una Subcomisión en el Congreso de Diputados (se refiere a la legislatura anterior, veremos si el Congreso actual hace algo al respecto) y a las tímidas mejoras acordadas por el R. Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio.
El Defensor entiende que estas medidas son insufientes; que es preciso tener en cuenta que la Constitución contempla el derecho a una vivienda digna; que aunque no sea un derecho subjetivo que sea posible reclamar individualmente, sí impone una obligación ética al Estado de tener en cuenta esta derecho en sus actuaciones. Y que las consecuencias de la crisis actual no pueden cargarse exclusivamente sobre los ciudadanos, cuando las entidades financieras han contribuido con su irresponsable política de concesión de créditos excesivos y la creación de productos derivados, que les produjo considerables beneficios; no es justo que el cliente, después de haber visto ejecutada la hipoteca, siga siendo deudor y deba destinar cualquier ingreso futuro al pago de la deuda subsistente con el prestamista. Entiende que debe regularse de forma más rigurosa la actividad de las entidades de crédito para evitar que se repita lo sucedido, en que ya se ha trasladado a la sociedad la responsabilidad de las consecuencias económicas de los excesos cometidos a través de los rescates de entidades demasiado grandes para caer sin que se exija en cambio responsabilidad alguna a los gestores de estas entidades; de forma que mientras los ciudadanos son desahuciados, los directivos de estas entidades siguen percibiendo primas elevadas, lo que ahonda la fractura social. Entiende que no deben recaer sobre el deudor las consecuencias de la crisis, que él no pudo prever. Y que el art. 1.105 CC dice que cuando concurre caso fortuito el deudor no debe responder, siempre que la circunstancia que genere el incumplimiento fuese imprevisible e inevitable empleando la diligencia exigible; defiende que la crisis era imprevisible para los ciudadanos, mientras que los bancos sostenían que los pisos nunca bajaban de precio, que éstos sí debieron prever la crisis y en cambio fomentaron el incremento del crédito, las tasaciones excesivas y los préstamos por encima del 80% del valor de tasación, además de otras prácticas incorrectas. Esto hace que concurran las circunstancias del caso fortuito que permiten exonerar al deudor, si bien para evitar el enriquecimiento injusto debe entregar el bien hipotecado y tras ello ya quedará liberado de la deuda. Cree también que los préstamos hipotecarios concedidos para adquirir la vivienda habitual o el  local de negocio deben tener un tratamiento distinto a los concedidos para otros fines para evitar el crecimiento de la pobreza, mantener el empleo e impedir que personas capaces de generar riqueza se conviertan en necesitados de prestaciones sociales. También deben promoverse garantìas en cuanto a las tasaciones por medio de personas independientes e imparciales que eviten el lucro excesivo del acreedor a costa del deudor y del conjunto de la sociedad. Sugiere que se aplique la dación en pago, el “pacto marciano” y que se apruebe una normativa de concurso de acreedores específica para personas físicas y autónomos que evite la exclusión social.

Un nuevo capítulo del informe se refiere al procedimiento de insolvencia personal. Constata la adecuación del procedimiento concursal español, que incluye tanto a personas físicas como a jurídicas cuando sólo está pensado para mantener la actividad empresarial, para las situaciones que afectan a las familias:
-el procedimiento es muy caro, por lo que provoca mayor empobrecimiento de la familia;
-se prolonga excesivamente, sobre todo teniendo en cuenta que muchas veces hay un problema de subsistencia personal;
-la principal deuda suele ser el préstamo hipotecario, y el acreedor hipotecario puede mantenerse al margen del concurso;
-es difícil que  se pueda alcanzar acuerdos con los acreedores porque las personas físicas van a ser responsables de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros, e incluso trasladan la deuda a sus herederos; así, los acreedores no se sienten estimulados a negociar.
En los países de nuestro entorno existen leyes que permiten al deudor de buena fe liberarse de las deudas y poder iniciar de nuevo su vida económica merced a una segunda oportunidad; estos países aplican la recomendación número 194 de la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre el Régimen de la Insolvencia, de 25 de julio de 2004, según la cual: “Cuando una persona física pueda acogerse al régimen de la insolvencia en calidad de deudor, convendría regular la cuestión de la exoneración del deudor de su responsabilidad por las deudas contraídas antes de la apertura del procedimiento”. Señala que existen dos modelos distintos, el francés y el alemán, pero que no se han adoptado en España a pesar de que ya en 1999 el Consejo Económico y Social defendía que se adoptase algún sistema y de que hubo propuestas por los partidos de oposición. La reforma del procedimiento concursal acordada por la Ley 38/2011 no abordó esta cuestión y se limitó a obligar al Gobierno a enviar al Parlamento un informe sobre las medidas adoptadas para mejorar la situación de las familias en crisis. La subcomisión parlamentaria a que antes de había referido finalizó sus trabajos sin alcanzar ninguna conclusión. El Defensor consideró inapropiado que no se abordase esta cuestión en la Ley 38/2011 y así se lo comunicó al Gobierno, pero éste contestó diciendo que la mayoría de los deudores sí pagan sus cuotas; que la dación en pago ya está contemplada en la legislación siempre que se pacte expresamente; y que el procedimiento concursal es aplicable a los particulares, y además se remite a las mejoras acordadas en otros aspectos (ya resumidas más arriba); y que el Gobierno adoptó su iniciativa legislativa en los términos que consideró más convenientes para los intereses generales y teniendo en cuenta los apoyos parlamentarios que podría obtener. El Defensor del Pueblo, lógicamente, consideró inaceptables tan pobres excusas.

Ya en el apartado de conclusiones y recomendaciones, vuelve a constatar la penosa situación existente, la necesidad de mejorar la protección jurídica de los hipotecados y de establecer mecanismos de prevención y curativas, si bien ninguna de ellas favorecerán a quienes ya han pasado por la ejecución de la hipoteca. Defiende el tratamiento diferenciado de los préstamos hipotecarios para adquirir la vivienda habitual o el local de negocio frente al resto de préstamos. Dice que es necesario que haya un acuerdo con los operadores para solucionar esta situación y pone ejemplos de otros casos de menor transcendencia en que se había conseguido una solución consensuada. Propone moratorias, aplazamientos de pago, supresión de tasas y costas judiciales, moderación de cláusulas penales, paralización del devengo de intereses durante el procedimiento, la modificación de la previsión del art. 1.173 CC por la que se pagan antes los intereses que el capital.
Luego constata el elevado endeudamiento de las familias, sobre todo relacionado con la adquisición de la vivienda, a que se ha llegado en los últimos años anteriores a la crisis, sin que se hubiese hecho nada por evitarlo a pesar de que ya en el año 2001 el Banco de España ya lo había detectado en un informe, y menciona otros de 2004 y 2006. Se refiere también a que la Asociación Hipotecaria Española incentivó el endeudamiento familiar por medio de hipotecas. Rechaza que se pueda considerar que el cliente es responsable de su elevado endeudamiento en el mismo o superior plano que la banca: es ésta quien tiene un conocimiento profesional de la situación, quien ha promovido el mayor endeudamiento, quien debía evaluar la situación de sus clientes. También que el Banco de España debía haberse implicado en la situación para proteger a los consumidores. Insiste en la inadecuación de la Ley Concursal y la falta de tratamiento específico para familias y autónomos, apartándose de las recomendaciones de Naciones Unidas y del derecho comparado. Señala las ventajas de la liberación de los deudores que no pueden pagar, ventajas no exclusivas para éstos, sino para toda la sociedad, la actividad económica y la propia banca. Vuelve sobre lo antes dicho de que la crisis y las situaciones de insolvencia por ésta provocadas son supuestos de caso fortuito y sobre los excesos de la banca concediendo préstamos irresponsables.
Dice que las normas de transparencia incluidas en la Orden ministerial de 1994 han demostrado ser insuficientes y además han sido excusa para que las entidades bancarias no se adhiriesen al acuerdo europeo de Código de Conducta voluntaria sobre información precontractual para créditos vivienda de 2001. Se refiere al cambio operado por la Orden EHA/2899/2011 y a la guía a elaborar por el Banco de España, que debería incluir un código de conducta para las ejecuciones hipotecarias.
Dice que las entidades financieras tienen la obligación profesional de asesorar técnicamente a sus clientes sobre el contenido de los productos y servicios financieros, lo que es más que la simple descripción del producto; se refiere también a la obligación de información de los notarios; a la obligación de evaluar la solvencia del consumidor.
Señala que la Ley de Crédito al Consumo aumenta la protección al consumidor e introduce en nuestro ordenamiento el principio de crédito responsable conforme a unos criterios que deberían aplicarse también a los créditos hipotecarios y en este sentido va la Propuesta de Directiva Europea sobre préstamos hipotecarios, que prohíbe conceder el crédito cuando se estime que el cliente no podrá devolverlo. En cambio, la  Orden EHA/2899/2011 no contiene esta prohibición y exime a las entidades de su responsabilidad si concede un préstamo irresponsablemente.
Menciona también las críticas que recibe el sistema de subastas que diseña la LEC, aunque cree que no es un elemento esencial del problema actual; aún así, dice que hay que mejorar la publicidad y promover las subastas por internet.
Y finaliza con las siguientes recomendaciones:
-Reforzar la independencia del Servicio de Reclamaciones del Banco de España.
*Medidas preventivas:
-Aumentar la transparencia corrigiendo las deficiencias de la Orden EHA/2899/2011.
-Hacer efectivo el asesoramiento técnico por las entidades y los notarios.
-Desarrollar la obligación de concesión responsable de crédito.
-Restricciones a la imposición de seguros de protección de préstamos, que elevan el coste de la financiación y en la práctica son ineficaces, dando lugar a un enriquecimiento injusto de las entidades. Deben extremarse las cautelas en la interpretación de estos seguros, que no se contratan libremente ni con consentimiento informado.
-Intensificar la independencia de las sociedades de tasación.
-Obligar a intentar un acuerdo antes de que se pueda acudir a la ejecución hipotecaria.
-Regular de forma específica las hipotecas sobre la vivienda habitual o el local de negocio.

*Medidas paliativas:
-Regular un procedimiento específico para la insolvencia de las personas físicas.
-Mejorar el sistema de subastas, con mayor publicidad y subastas por internet.
-Adoptar medidas excepcionales para evitar la exclusión social tras la ejecución hipotecaria de deudores de buena fe que han perdido su vivienca o el local de negocio, como fomentar arrendamientos u otras fórmulas que permitan el acceso a vivienda digna y la continuación de la actividad.
-Limitar los gastos en caso de mora.
-Limitas los intereses de demora a dos veces el interés legal del dinero.
-Acuerdo político asumido por el sector bancario a través de la AEB y la CECA que incluya moratoria en el pago del préstamo hipotecario y flexibilización de cuotas, posibilidad de establecer un nuevo sistema de pagos con período de carencia para hacer las cuotas asumibles; esto iría acompañado de exención de tasas y costas judiciales, moderación de cláusulas penales, liberación de intereses durante la tramitación del proceso, pago del capital antes que los intereses.
-Aprobación por las entidades de un reglamento interno de comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios según un código de conducta aprobado por el Gobierno (Códigos promovidos por el art. 37 de la Ley de Competencia Desleal y el art. 78 de la Ley de Mercado de Valores); como precedente existe un Código de Conducta voluntario sobre información precontractual para los créditos vivienda de marzo de 2001, avalado por la Recomendación 2001/193/CE, de 1 de marzo, de la Comisión Europea, asumido por entidades bancarias de toda Europa excepto España. En caso de discrepancia sobre la aplicación del Código propuesto, los clientes podrían acudir a las autoridades de consumo o al Servicio de Reclamaciones del Banco de España.
-Elaboración por el Banco de España de una Guía de acceso al préstamo hipotecario que incluya las buenas prácticas en materia de ejecución hipotecaria.
-Establecimiento de un plan de pagos en caso de concesión irresponsable del crédito; el Banco de España tendría competencia para resolver; en defecto del plan de pagos, el banco tendría que aceptar la dación en pago.
-Resolver el problema de las permutas financieras conforme al criterio de las resoluciones judiciales que están acordando su nulidad.

Por último, el informe incluye una extensa cita de bibliografía; una relación de los numerosos expedientes  abiertos por quejas de ciudadanos; y una selección de sentencias sobre la cláusula suelo, la ejecución hipotecaria y las permutas financieras.

Equo Va
  1. #1
    Sossek

    Hola compañero, te linkeo en mi blog, un gran articulo de verdad.

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