Bueno, había prometido un texto aclaratorio a la Hipoteca Fantasma y su desenlace, pero, ante la calidad y cantidad de los comentarios, creo que no es en absoluto necesario. Eso si, a ver si en los próximos días me animo, y a propósito de la fe pública registral, escribo algo que creo interesante, para evitar metidas de pata frecuente.
Es por ello que este post no tiene nada que ver, en principio, con los dos anteriores. Ni siquiera en su origen. El arranque de este post parte de una consulta que me realizan por correo. Hace ya tiempo que tome la decisión de no responder las consultas que me llagan por mail, y ello por distintos motivos:
1. Es agotador,
2. Me quita tiempo para publicar en el Blog, con lo que en vez de comunicarme con muchos lo hago sólo con uno.
3. Ésto no es un servicio de asesoría bajo ningún concepto, solo un lugar de charla entre amigos. Y no puede serlo desde el momento en que considero que para hacerlo, por un lado, necesitaría un conocimiento de los casos mucho mayor del que me suele suministrar. Pero es, que por otra parte, considero ese trabajo de asesoramiento como algo profesional, y por tanto con algún tipo de coste, en muchas ocasiones (aunque, p. ej. la mera consulta en Notaría es gratuita, y no se aprovecha como debiera). Por ello, ese asesoramiento individualizado, que aquí no se presta, se debe realizar por una asesor profesional, y la gente, de un modo u otro debe pagar por ello, como por los tomates del Carrefour.
Pero claro, entre las consultas las hay de todo tipo, y algunas francamente sugerentes. Por ello considero, en ocasiones, que pueden dar lugar a un post para tratar los temas que suscitan de un modo general. Y es lo que voy a hacer con la siguiente, en la que se pone de manifiesto la gama de alternativas que tiene el propietario de un terreno para cubrirse ante una permuta. Cito a continuación parte del correo que me llegó:
He hecho un contrato de permuta por mi casa y cuando firmamos el contrato el constructor nos entrego un aval como garantía. Ahora nos ofrece cambiar el aval por una "condición resolutoria" en el contrato para poder liberar ese dinero. A cambio nos ofrece algunas mejoras en el piso que nos entregara. mi pregunta: ¿es merece la pena el cambio?. ¿esta clausula ofrece la misma seguridad que el aval?...
Bien, no le pregunté ninguna circunstancia más al remitente, ya que para hablar de un tema genéricamente considero que es más que suficiente.
De las permutas ya hemos hablado con anterioridad, concretamente de su vertiente fiscal. Se trata de operaciones en las que el propietario de un suelo (o en este caso, si entiendo bien el correo, de un terreno) entrega este activo a un promotor. Y éste, a su vez, lo que hace es entregarle, en un futuro (existe también la permuta simultanea, pero es otra historia menos frecuente), y en compensación a ese terreno una o varias viviendas, todo ello con los ajustes de dinero que sean menester para equilibrar de común acuerdo, las valoraciones de ambos activos. El promotor consigue así el terreno sin tener que recurrir a un desembolso monetario (pero no sin unas consecuencias financieras), ya que acaba de encontrar a su primer comprador, por decirlo de un modo muy burdo.
Pero claro, no es tan sencillo el asunto. El propietario del solar, normalmente, desea garantías ante la eventualidad de que no se le entregue la vivienda, ya que él si que entrega esa finca, inscribiéndose el dominio del nuevo propietario en el Registro de la Propiedad. Y que mejor garantía que un aval bancario adecuadamente redactado.
Y digo adecuadamente redactado en el sentido de que el que entregue la finca debe ser el que, convenientemente asesorado, marque que importe y en que condiciones se avala. De eso ya hemos hablado muy al comienzo del blog. Por tanto tener un aval bancario, si no esta adecuadamente redactado, no vale de mucho, solo para tener un semillero de pleitos.
Supongamos que ese aval esta correctamente redactado, que garantiza el valor que tiene que garantizar y que es ejecutable tal y como nos conviene. Llegado ese caso, la garantía es muy muy fuerte.
Pero antes de entrar con la condición resolutoria, conviene explicar de donde viene ese aval. Ese aval, normalmente, vendrá del crédito promotor que le conceda el Banco que le financie la operación al agente inmobiliario. Cuando hablo de crédito promotor hablo en sentido amplio. A ese empresario se le darán X millones para adquirir ese suelo y para financiar esa obra, y dentro de los mismos una parte sera en créditos, disponibles de distintos modos, otra en avales (para el caso de la permuta o para los compradores de vivienda sobre plano, o para la Administración) y un ultimo tramo normalmente suele reservarse para la subrogación (en este sentido, es muy interesante este post , sobré el que volveré dentro de unos días). En general, y repito, en general, las entidades financieras suelen admitir los trasvases entre estos distintos tramos de un modo consensuado. Un ejemplo: oye que al final necesito menos dinero para financiar la obra, pero necesito más de avale, pues se recorta de un lado y se amplia el otro, siempre y cuando el limite global se mantenga.
Evidentemente, todos estos riesgos, todas estas operaciones crediticias o de activo, suele descansar, como digo, sobre una garantía hipotecaria sobre las fincas que que el promotor adquiere. Y aquí surge el primer inconveniente para otro tipo de garantías. Y me refiero a las condiciones resolutorias.
Las condiciones resolutorias, lo que suponen es que, de acontecer el hecho al que están sujetas (p.ej. que no se entregue la vivienda en el plazo X) la operación se deshace, se resuelve, en términos jurídicos (sin perjuicio de otras penalizaciones). Voy a poner el ejemplo con un contrato de compraventa de un inmueble que se realiza con precio aplazado. Es decir, se entrega la vivienda en Notaría pero el comprador no entrega la totalidad de la suma. Se puede vender, y el nuevo propietario adquiere el 100% de la propiedad, incluso podría llegar a venderla, pero se introduce una clausula que, para que tenga efectos ante terceros, debe ir en la escritura notarial de compraventa e inscribirse en el Registro. Y esa clausula advierte, que si dentro de ese plazo no acontece el pago, se produciría la resolución del contrato.
Me vais a disculpar que no entre en temas jurídicos para no perdernos. Además me consta que aquí hay gente que sabe mucho más que yo (lo que no es difícil). Me basta con que ahora , a los que no la conocían, sepan de la existencia de estas clausulas. Vista así, tal y como las he comentado pueden parecer tan buenas como los avales. Oye, no me dan la pasta pero recupero el terreno. Ya.
Pero para ello, hay que tener en cuenta cuándo y delante de qué se inscribe la clausula. Normalmente estas clausulas no se suelen usar, ya que el Banco, siempre exigirá que la finca este libre de cargas. Y evidentemente, si existe una clausula de este tipo anterior a su hipoteca, preferente a la misma, toda su operación corre un serio riesgo, de ahí el recurso al aval como medio generalizado para garantizar estas operaciones.
Evidentemente, no hay ningún problema en constituir esta clausula DETRÁS de la hipoteca del Banco. Pero en ese caso, los que quedan colgados son los que entregan el terreno, ya que si las cosas fuesen mal, recuperarían el solar si, pero con la hipoteca bancaria, lo cual no es, evidentemente lo mismo que ellos han entregado. Y si las cosas pintan muy mal, se pueden encontrar con que el Banco ha ejecutado la hipoteca y puede que ellos se queden sin nada.
Tal y como se plantea la pregunta, el promotor bancario quiere liberar ese dinero ( es decir, incrementar sus posibilidades de financiación en el Crédito Promotor, o bien, recuperar dinero pignorado que tenga fuera de esa operación, algo también frecuente). Vamos que quiere recuperar liquidez. Si yo estaría en el lugar del que plantea la duda, mis alternativas serían:
1. Si prefiero, ante un incumplimiento, el dinero, me quedo con el Aval. Si prefiero recuperar mi activo con la condición resolutoria.
2. Ahora bien, en el caso de optar por la condición resolutoria, hay que preguntar al promotor si se hace sobre la finca libre de cargas. Si te dice que no, que va tras la hipoteca del Banco o de otras cargas, creo que esta clara la respuesta. Al menos yo lo tendría claro.
Eviudentemente insisto en que esto es una reflexión general apropósito de la consulta, no una respuesta a la misma. Le diría a la persona en cuestión que este tema bien vale una consulta a un Notario, a un abogado.
