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El blog de Echevarri

O lo que se me ocurre sobre el mundo financiero

Avales o condiciones resolutorias

Bueno, había prometido un texto aclaratorio a la Hipoteca Fantasma y su desenlace, pero, ante la calidad y cantidad de los comentarios, creo que no es en absoluto necesario. Eso si, a ver si en los próximos días me animo, y a propósito de la fe pública registral, escribo algo que creo interesante, para evitar metidas de pata frecuente.
Es por ello que este post no tiene nada que ver, en principio, con los dos anteriores. Ni siquiera en su origen. El arranque de este post parte de una consulta que me realizan por correo. Hace ya tiempo que tome la decisión de no responder las consultas que me llagan por mail, y ello por distintos motivos:
1. Es agotador,
2. Me quita tiempo para publicar en el Blog, con lo que en vez de comunicarme con muchos lo hago sólo con uno.
3. Ésto no es un servicio de asesoría bajo ningún concepto, solo un lugar de charla entre amigos. Y no puede serlo desde el momento en que considero que para hacerlo, por un lado, necesitaría un conocimiento de los casos mucho mayor del que me suele suministrar. Pero es, que por otra parte, considero ese trabajo de asesoramiento como algo profesional, y por tanto con algún tipo de coste, en muchas ocasiones (aunque, p. ej. la mera consulta en Notaría es gratuita, y no se aprovecha como debiera). Por ello, ese asesoramiento individualizado, que aquí no se presta, se debe realizar por una asesor profesional, y la gente, de un modo u otro debe pagar por ello, como por los tomates del Carrefour.
Pero claro, entre las consultas las hay de todo tipo, y algunas francamente sugerentes. Por ello considero, en ocasiones, que pueden dar lugar a un post para tratar los temas que suscitan de un modo general. Y es lo que voy a hacer con la siguiente, en la que se pone de manifiesto la gama de alternativas que tiene el propietario de un terreno para cubrirse ante una permuta. Cito a continuación parte del correo que me llegó:
He hecho un contrato de permuta por mi casa y cuando firmamos el contrato el constructor nos entrego un aval como garantía. Ahora nos ofrece cambiar el aval por una "condición resolutoria" en el contrato para poder liberar ese dinero. A cambio nos ofrece algunas mejoras en el piso que nos entregara. mi pregunta: ¿es merece la pena el cambio?. ¿esta clausula ofrece la misma seguridad que el aval?...
Bien, no le pregunté ninguna circunstancia más al remitente, ya que para hablar de un tema genéricamente considero que es más que suficiente.
De las permutas ya hemos hablado con anterioridad, concretamente de su vertiente fiscal. Se trata de operaciones en las que el propietario de un suelo (o en este caso, si entiendo bien el correo, de un terreno) entrega este activo a un promotor. Y éste, a su vez, lo que hace es entregarle, en un futuro (existe también la permuta simultanea, pero es otra historia menos frecuente), y en compensación a ese terreno una o varias viviendas, todo ello con los ajustes de dinero que sean menester para equilibrar de común acuerdo, las valoraciones de ambos activos. El promotor consigue así el terreno sin tener que recurrir a un desembolso monetario (pero no sin unas consecuencias financieras), ya que acaba de encontrar a su primer comprador, por decirlo de un modo muy burdo.
Pero claro, no es tan sencillo el asunto. El propietario del solar, normalmente, desea garantías ante la eventualidad de que no se le entregue la vivienda, ya que él si que entrega esa finca, inscribiéndose el dominio del nuevo propietario en el Registro de la Propiedad. Y que mejor garantía que un aval bancario adecuadamente redactado.
Y digo adecuadamente redactado en el sentido de que el que entregue la finca debe ser el que, convenientemente asesorado, marque que importe y en que condiciones se avala. De eso ya hemos hablado muy al comienzo del blog. Por tanto tener un aval bancario, si no esta adecuadamente redactado, no vale de mucho, solo para tener un semillero de pleitos.
Supongamos que ese aval esta correctamente redactado, que garantiza el valor que tiene que garantizar y que es ejecutable tal y como nos conviene. Llegado ese caso, la garantía es muy muy fuerte.
Pero antes de entrar con la condición resolutoria, conviene explicar de donde viene ese aval. Ese aval, normalmente, vendrá del crédito promotor que le conceda el Banco que le financie la operación al agente inmobiliario. Cuando hablo de crédito promotor hablo en sentido amplio. A ese empresario se le darán X millones para adquirir ese suelo y para financiar esa obra, y dentro de los mismos una parte sera en créditos, disponibles de distintos modos, otra en avales (para el caso de la permuta o para los compradores de vivienda sobre plano, o para la Administración) y un ultimo tramo normalmente suele reservarse para la subrogación (en este sentido, es muy interesante este post , sobré el que volveré dentro de unos días). En general, y repito, en general, las entidades financieras suelen admitir los trasvases entre estos distintos tramos de un modo consensuado. Un ejemplo: oye que al final necesito menos dinero para financiar la obra, pero necesito más de avale, pues se recorta de un lado y se amplia el otro, siempre y cuando el limite global se mantenga.
Evidentemente, todos estos riesgos, todas estas operaciones crediticias o de activo, suele descansar, como digo, sobre una garantía hipotecaria sobre las fincas que que el promotor adquiere. Y aquí surge el primer inconveniente para otro tipo de garantías. Y me refiero a las condiciones resolutorias.
Las condiciones resolutorias, lo que suponen es que, de acontecer el hecho al que están sujetas (p.ej. que no se entregue la vivienda en el plazo X) la operación se deshace, se resuelve, en términos jurídicos (sin perjuicio de otras penalizaciones). Voy a poner el ejemplo con un contrato de compraventa de un inmueble que se realiza con precio aplazado. Es decir, se entrega la vivienda en Notaría pero el comprador no entrega la totalidad de la suma. Se puede vender, y el nuevo propietario adquiere el 100% de la propiedad, incluso podría llegar a venderla, pero se introduce una clausula que, para que tenga efectos ante terceros, debe ir en la escritura notarial de compraventa e inscribirse en el Registro. Y esa clausula advierte, que si dentro de ese plazo no acontece el pago, se produciría la resolución del contrato.
Me vais a disculpar que no entre en temas jurídicos para no perdernos. Además me consta que aquí hay gente que sabe mucho más que yo (lo que no es difícil). Me basta con que ahora , a los que no la conocían, sepan de la existencia de estas clausulas. Vista así, tal y como las he comentado pueden parecer tan buenas como los avales. Oye, no me dan la pasta pero recupero el terreno. Ya.
Pero para ello, hay que tener en cuenta cuándo y delante de qué se inscribe la clausula. Normalmente estas clausulas no se suelen usar, ya que el Banco, siempre exigirá que la finca este libre de cargas. Y evidentemente, si existe una clausula de este tipo anterior a su hipoteca, preferente a la misma, toda su operación corre un serio riesgo, de ahí el recurso al aval como medio generalizado para garantizar estas operaciones.
Evidentemente, no hay ningún problema en constituir esta clausula DETRÁS de la hipoteca del Banco. Pero en ese caso, los que quedan colgados son los que entregan el terreno, ya que si las cosas fuesen mal, recuperarían el solar si, pero con la hipoteca bancaria, lo cual no es, evidentemente lo mismo que ellos han entregado. Y si las cosas pintan muy mal, se pueden encontrar con que el Banco ha ejecutado la hipoteca y puede que ellos se queden sin nada.
Tal y como se plantea la pregunta, el promotor bancario quiere liberar ese dinero ( es decir, incrementar sus posibilidades de financiación en el Crédito Promotor, o bien, recuperar dinero pignorado que tenga fuera de esa operación, algo también frecuente). Vamos que quiere recuperar liquidez. Si yo estaría en el lugar del que plantea la duda, mis alternativas serían:
1. Si prefiero, ante un incumplimiento, el dinero, me quedo con el Aval. Si prefiero recuperar mi activo con la condición resolutoria.
2. Ahora bien, en el caso de optar por la condición resolutoria, hay que preguntar al promotor si se hace sobre la finca libre de cargas. Si te dice que no, que va tras la hipoteca del Banco o de otras cargas, creo que esta clara la respuesta. Al menos yo lo tendría claro.
Eviudentemente insisto en que esto es una reflexión general apropósito de la consulta, no una respuesta a la misma. Le diría a la persona en cuestión que este tema bien vale una consulta a un Notario, a un abogado.
  1. #1

    Tristán el subastero

    Tal como está redactada la consulta apostaría a que el constructor ya se ha echado atras en su proyecto y trata de evitar el darle al consultante la pasta en la que hubieran valorado el piso al hacer el aval.
    O bién ya empezó la construcción y se ha pillado los dedos, y ahora trata de hacerle el tocomocho cambiándole una garantía fuerte como es un aval bancario por castillos en el aire como es una condición resolutoria, sobre todo porque seguro que ya hay una hipoteca constituída y ni de coña se dejan los del banco que les adelante una condición resolutoria que no estaba en el momento de constituir la hipoteca. He visto muchas subastas judiciales en las que los expropietarios del terreno se quedaban sin nada.
    Que el expropietario del terreno se agarre al aval con todas sus fuerzas y que rece porque la redacción del mismo fuera correcta, lo que me extraña si lo redactaron los del banco. Si en su momento lo hizo bien exigiendo un aval bancario, que no deje ahora que el promotor le tome por tonto.

  2. #2

    Anonimo

    He tenido un caso de estos hace poco y desde mi punto de vista yo desaconsejo COMPLETAMENTE la permuta (salvo que se preste aval bancario por las siguientes razones:
    Desde que el supremo (con toda la razón, puesto que lo que se contemplaba no estaba en la ley hipotecaria) "se cargó" el reglamento hipotecario las garantías del permutante (salvo en el caso que el promotor le preste aval bancario) a mi juicio es nula.
    En primer lugar por la propia "naturaleza" del contrato que hacen que el permutante, que cumple desde el principio prácticamente "aplaza sine die" su contraprestación sujeta en muchos casos al "alea" empresarial del promotor. Y sinceramente fiarme de estos "empresarios" no me parece "lógico".
    En segundo lugar el permutante, al contrario que el comprador, no está protegido desde el inicio por seguro alguno y cede su propiedad al promotor, por lo que en caso de "concurso" del promotor, su crédito (que como mucho tendrá la preferencia de figurar en documento público)y estará supeditado al cobro de muuuchos acreedores preferentes. (Lo más seguro es que no cobre nada).

    Y por último respecto de la clausula resolutoria, cierto sector jurisprudencial no suele aceptar la resolución automática del contrato (puesto que argumentan que podría haber enriquecimiento injusto por parte del permutante que resuelve)por lo que suele optar por la indemnización...
    Esa es mi opinión (quizá algo más adornada).

    Dime si encontraste la sentencia, porque si no la tienes y quieres te la mando.


    Un saludo.

  3. #3

    Anonimo

    Hola, Echevarri:

    Hoy me lo has puesto fácil. Nunca me ha gustado operar en permuta, y siempre he desconfiado de quien me lo ha propuesto.

    Algún "vecino" mío sufre precisamente del caso que expones: ha entregado el terreno, el promotor no promueve y necesita mas dinero para promover, dinero que pretende sacar del aval del propietario del terreno.

    Yo esperaría sin cambiar nada a que el promotor "ahogado" se ahogue.

    Si no se ahoga, no ejecuto mi aval.

    Fran Díaz.

    Propietarios de Terrenos: el Blog




    Un saludo!

  4. #4

    Anonimo

    La permuta posibilita a un empresario sin liquidez suficiente para comprar un terreno, emprender una acción comercial "sobre plano" para obtener los clientes que necesita para acometer la promoción. Una vez que hay suficiente gente interesada en la compra de las viviendas, cualquier banco estará encantado de financiar la operación.

    Los propietarios de los terrenos (suelen ser más de uno los implicados en la actuación) se encuentran con un empresario que tiene los conocimientos (y también debería tener la experiencia) necesarios para convertir unos terrenos que son "un campo" en viviendas para cada miembro de la familia.

    En este tipo de operaciones, si la promoción no sale, el empresario ha perdido su esfuerzo y su dinero (el empleado en la campaña comercial, como mínimo, sin contar la aprobación de planes parciales de actuación u otros costes en los que puede incurrir según avance el desarrollo de la promoción) y sigue siendo responsable del empleo de las personas de su empresa.

    Los propietarios de los terrenos pierden la ilusión de casas nuevas para toda la familia y recuperan sus terrenos. Es posible que esos terrenos, además, hayan sido calificados y hayan sido programados en una actuación urbanística del Ayuntamiento... tal vez incluso calificados como urbanizables cuando eran rústicos, con lo que están mejor que al principio.

    Este modo de proceder en España es más propio de la época de los 70, cuando el precio de los terrenos no era tan descabellado que una empresa mediana podía emprender un desarrollo urbanístico con desembolsos menores de los que, hace unos años ya, se exigen para tener acceso al suelo, lo que permite la entrada sólo a grandes promotoras.

    El tema de las garantías es algo que se negocia entre personas a las que se les supone plena capacidad jurídica. Dependiendo de esas personas, del tipo de operación y de la implicación de las partes, conviene garantizar los términos del contrato de una u otra manera.

    Enlazando con esto último, es evidente que una condición resolutoria en segundo rango registral no tiene el valor que puede tener el dinero contante y sonante, así que hay que tener en cuenta lo que dice Echevarri en los últimos párrafos del artículo.

    ... Y para terminar, lo que realmente me ha llevado a escribir este comentario: Los tres comentarios que hay antes del mío presuponen mala fe en el promotor: que si el tocomocho, que si desaconsejar y desconfiar. Creo que es sencillo simplificar, pero de esa manera no proporcionamos las herramientas necesarias para hacer juicios verdaderamente acertados:

    tristan: sí, es posible que el promotor necesite la liquidez, eso no quiere decir que quiera engañar a nadie, a no ser que oculte una hipoteca o algo así. Y es posible que se haya pillado los dedos y le haya salido mal el negocio y que trate de buscar una salida para su empresa y para los que de e´l dependen... ¿por qué no piensas en eso en vez de creer que quiere tomarle el pelo al propietario, y que le está tomando por tonto? ¿Por qué alarmar y crispar?

    antonio: Todo el mundo puede hacer negocios con dinero, es fácil (y con cuanto más dinero, mejor: "Con buena p*cha, bien se j*de"). Es más difícil hacerlos bien; y aún más difícil es hacerlos bien sin dinero. ¿Por qué entrecomillas a los empresarios que no disponen de los recursos económicos para poner en marcha sus ideas, con el único aval de la razón, los datos y de sus dotes comerciales para ilusionar a otros y emprender en común un proyecto beneficioso para todos? Hay otro refrán: "Don sin Din, c*jones en latín." (Din=Dinero). Y de nuevo: ¿por qué el propietario es el pobre tontito en estas historias? Las historias del día a día están llena de ejemplos en ambos sentidos... No olvidemos que la ley considera capaces tanto a uno como a otro.

    fran: ¿"Que el promotor ahogado se ahogue"? ¡Te ha faltado escribir "como una rata"! No puedo decirte nada que no haya escrito arriba...

    Perdonad que me haya extendido tanto. Sí, si me toca de cerca el tema, pero si he escrito esto es porque creo que merece la pena compartir mi punto de vista en este foro :))

    Echevarri: ¡enhorabuena por el blog! Desde que lo descubrí lo sigo asiduamente.

    ¡Un saludo!

  5. #5

    Echevarri

    Tristan, la verdad es que no hay muchos datos, pero desde luego yo, como cliente siempre me haría la pregunta, ¿a quién beneficia el cambio?, ¿y yo qué gano?
    Antonio, eres un pozo de sabiduria. A raíz de tu comentario, se me ocurre lo siguiente:
    1. De existir ese aval bancario, entiendo que en caso de concurso, el permutante esta absolutamente protegio, ¿o no?
    2. En caso de existir condición resolutoria inscrita, que tipo de problemas puen derivarse para intentar sacar esa finca de la masa del concurso.
    3. Lo que me dices del TS me sorprende. ¿Podías desarrollar un poco más los fundamentos?
    Respecto a la Sentencia, te agradecería que me la mandases por mail, si puedes...
    Fran, creo que es una operaciónque va a ir a mneos, en parte pòr la fase de mercado bajista que atravesamos, en aprte por el miedo y la falota de garantías. El que tiene cash tendrá terrenos y el que no, que se dedique a otra cosa.
    Geon, bienvenido y gracias por los parabienes. Y enhorabuena por el comentario, al aprtar un punto de vista más cercano al otro lado de la mesa. Yo, de partida, no preuspongo la mala fe. Pero como parte de una negociación, si derependete me cambian el escenario consensuado he de reconocer que me mosqueo. Y es que se que en ese tipoo de cambios,existe el riesgo de empeorar mi posición, y como se da en este caso, no esta claro que es lo que voy a ganar.

  6. #6

    Anonimo

    Sí, por eso el aval a mi juicio es la única manera sensata de hacer una permuta de estas características, respecto de la clausula resolutoria, pocos bancos aceptarán financiar una obra de esas características (creo que ninguno) además hay que considerar que aunque esté inscrito dicho pacto, una vez efectuada la permuta, desde mi punto de vista creo que habrá de considerarse el 62.4 in fine de la ley concursal, por lo que a mi juicio debe incluirse en la masa el solar cedido (puesto que se ha transmitido la propiedad del mismo aunque con pacto resolutorio) y estarse a lo dispuesto en ese artículo, por lo que creo que las probabilidades de recuperar de esa forma el crédito son bastante reducidas si el incumplimiento del constructor es anterior al concurso e improbables si es posterior...

    La sentencia del supremo (STS 31.1.2001) que declara ilegal (entre muchos otros)
    el antiguo artículo 13 del RD 1867/1998, se basaba en que el RH permitía inscribir en el registro el derecho futuro del permutante sobre los hipotéticos pisos que se construirían en el futuro, razonando el supremo que esta disposición era ilegal porque alteraba el sistema del título y el modo para la adquisición de la propiedad (la sentencia no tiene desperdicio).


    Fran yo no presupongo mala fe ni nada por el estilo, pero tal y como comentas el riesgo de esos constructores es cuanto menos "elevado" y si estas dispuesto a conceder un crédito a cualquier persona (sea física o jurídica) veo lógico informarse de las consecuencias del acto y solvencia del deudor y tratar de asegurar tu crédito para que no quedes perjudicado (no es maldad, simplemente "sentido común").

  7. #7

    Alla Maksimova

    en respuesta a Anonimo
    Ver mensaje de Anonimo

    Hola,
    agradeceríamos un consejo: como se redacta la condición resolutoria en caso de venda de un solar donde el comprador lo adquiere siempre y cuando se puede conectarse a todos los suministros (agua, clavegueram, luz, gas)?

  8. #8

    Francisco Barranco

    Voy a hacer una consulta con respecto a una permuta en la que yo soy el cedente, pero tras leer y leer, las diferentes propuestas, y resoluciones que salen, junto a jurisprudencias, veo que no es la operación ideal, ya que me puedo quedar sin terreno y endeudado económicamente, pero......
    Hago consulta, en vez de adoptar la figura de permuta, hago una compra venta con compromiso de vender por la parte propietaria y comprar por la parte promotor, sin arras, con las diferentes clausulas del acuerdo, (tiempos y plazos de ejecución, entrega de inmuebles del cecionario al cedente), y con clausula resolutoria por incumplimiento se resolverá el contrato quedando todo lo realizado y ejecutado en el solar como beneficio del mismo.
    Gracias y un saludo

Autor del blog

  • Echevarri

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