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Las subastas judiciales desde la mirada de un subastero

Ejecución hipotecaria (1ª parte): Naturaleza y constitucionalidad de la ejecución hipotecaria

Hacía mucho tiempo que no quedaba tan satisfecho con la lectura de un texto jurídico.

Está escrito por el magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia nº32 de Madrid, Don Agustín Gómez Salcedo, especializado en asuntos hipotecarios y probablemente una de las personas que mejor conozcan la especificidad de las ejecuciones hipotecarias. No en vano su juzgado está especializado en las mismas.

La verdad es que ignoro de dónde lo saqué y cuál es su origen. El fichero ha estado meses en una de mis carpetas esperando a que me apeteciera leerlo y, cuando he empezado, lo he leído de un tirón. Está magníficamente escrito y toca todos los puntos importantes de la ejecución hipotecaria, especialmente algunos asuntos de los que hemos discutido largo y tendido en este blog.

Como el texto íntegro es muy largo y seguramente muy pocos lo leerían entero y lo cierto es que merece mucho la pena hacerlo, se me ha ocurrido publicarlo dividido en varias partes en días alternos para que nos de tiempo a leerlo con calma y a comentarlo concienzudamente. No tengo ninguna duda de que merece la pena.

Por último y para QUE NO QUEDE NINGUNA DUDA DE QUE YO NO SOY EL AUTOR, HE CAMBIADO EL COLOR DEL TEXTO, QUE SERÁ AZULADO. Espero que al magistrado no le moleste la reproducción del mismo, pero si fuera así suspendería inmediatamente el proyecto y me limitaría a publicar un resumen del mismo.

 

NATURALEZA Y CONSTITUCIONALIDAD DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

 

En la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante L.E.C.) la ejecución hipotecaria se concibe  como una especialidad del procedimiento de ejecución dineraria de tal forma que, como indica el apartado 1 del Art. 681 de la L.E.C., el ejercicio de la acción en estos casos subsidiariamente está sujeto a las normas generales sobre ejecución dineraria del Título IV. Antaño cada garantía, salvo la hipoteca naval, tenía sus normas procesales específicas con clara vocación de acoger un procedimiento de ejecución propio y completo diferenciado del ordinario de la L.E.C. de 1881. Hoy existe un procedimiento común con ciertas especialidades. Podríamos decir que la ejecución hipotecaria es un proceso especial de apremio o ejecución dineraria sujeto a las especialidades previstas en el capítulo V del Título IV del Libro III de la L.E.C., entre las que principalmente destacan la existencia de un fuero territorial imperativo, un domicilio pactado, un tipo prefijado para la subasta del bien hipotecado y sobre todo un severa limitación de los medios de oposición del ejecutado.

 

El origen del procedimiento de ejecución hipotecaria que conocemos se encuentra en la Ley Hipotecaria de 16 de diciembre de 1909, siendo perfeccionado posteriormente por un Reglamento de 1915 (mediante la reforma de los Arts. 202 y 203) y por la Ley de 27 de agosto de 1932. Posteriormente fue la reforma de 1944-46 la que, junto con la reforma de 1986, vino a dar a este procedimiento la configuración que en la actualidad posee y que proviene del anterior Art. 131 de la Ley Hipotecaria (en adelante L.H.). La Exposición de Motivos del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria de 1909 afirmaba que la finalidad de la implantación de este procedimiento en nuestro sistema era la de favorecer la realización del crédito real inmobiliario, proporcionando a los acreedores un medio fácil de efectividad de los créditos hipotecarios. Antes de la L.H. de 1909 los acreedores que gozaran de una hipoteca sólo podían acudir al juicio ejecutivo de la L.E.C. de 1881, además de poder acudir al declarativo ordinario que correspondiera por razón de la cuantía. Este proceso ejecutivo ordinario se hizo inadecuado por cuanto “no sólo era complicado, sino que permitía fácilmente al deudor de mala fe entorpecerlo con incidentes y suspensiones, alargándolo más aún, aumentando su coste y aburriendo a los acreedores” (Roca Sastre, Derecho Hipotecario, Barcelona, 1979). Estas dificultades no hacían sino que se produjera un retraimiento de los prestamistas y con ello un aumento de los tipos de interés, lo que afectaba a alguien más a que un sector pequeño de acreedores, y que provocó la creación de un procedimiento breve, rápido, sencillo y mucho más económico, con mayor seguridad de cobro para los mismos acreedores.

 

Como se dijo, una de las peculiaridades de la ejecución hipotecaria consiste en la restricción de los medios de oposición del ejecutado o de otros, prácticamente limitados a verificar el pago o a alegar alguna de las limitadas causas de oposición que admite el Art. 695 de la L.E.C. Ello doctrinalmente planteó dudas sobre si el procedimiento vulnera  el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24 de la Constitución. Desde la creación del TC se plantearon numerosos recursos de amparo al respecto (sentencias del Tribunal Constitucional 41/1981, 64/1985, 41/1986, 148/1988, 8/1991, 217/1993, 286/1993, 158/1997, 174/1997, 223/1997, 227/1997, 42/1998 y 6/1999) si bien el TC consideró que la especialidad del procedimiento está justificada por la remisión al juicio declarativo prevista en el Art. 698 de la L.E.C. (anteriormente por el Art. 132 L.H.) para plantear oposición y la extraordinaria fuerza ejecutiva del título. En este sentido la STC de 18 de diciembre de 1981 argumentó que la estructura del procedimiento “resulta lógica, a partir de la naturaleza del título”.

 

Por lo que se refiere a la naturaleza de la acción, hay que tener presente que, salvo que se pacte la limitación de responsabilidad a los bienes hipotecados (Art. 140 L.H.), la hipoteca genera dos tipos de acciones frente al deudor. Una de naturaleza personal, pues la hipoteca no altera la responsabilidad universal del deudor prevista en el Art. 1.911 del Código Civil (en adelante C.C.) (Art. 105 L.H.), y otra de naturaleza real que tiene sus límites en la garantía pactada o impuesta legalmente (Art. 114 de la L.H.). Partiendo de esta dualidad acciones se discutió ya bajo la L.E.C. de 1881 si era admisible el ejercicio simultáneo de ambas (tesis defendida por Roca Sastre) o si, por el contrario, el acreedor estaba obligado en primer lugar a proceder o a hacer excusión previa de la finca hipotecada y sólo cuando el producto obtenido por la venta de la finca fuese insuficiente podía proceder contra otros bienes del deudor (tesis de Lalaguna). En realidad tal debate era más teórico que real porque era y es el Juez y no el acreedor el que determina el orden de proceder contra los bienes del deudor respetando lo dispuesto en el Art. 1.447 de la L.E.C. de 1.881, que exigía proceder en primer lugar contra los bienes hipotecados o dados en prenda y sólo permitía ir contra otros bienes del deudor si no había bienes hipotecados o si éstos era “notoriamente insuficientes”. Hoy el Art. 592 de la L.E.C., que sustituye al citado Art. 1.447, no menciona los bienes hipotecados dentro del “orden en los embargos”, aunque a la luz de lo dispuesto en el Art. 579 de la L.E.C. hay que entender que la acción personal es subsidiaria, como también que el ejecutante no puede sustraerse a la aplicación de las normas que rigen la ejecución hipotecaria en el capítulo V del Título IV del libro III de la L.E.C. cuando su reclamación deriva única y exclusivamente de la obligación que garantiza la hipoteca. No obstante, el apartado 1 del Art. 681 de la L.E.C. alude a que la acción para reclamar las deudas garantizadas con hipoteca “podrá ejercitarse” contra los bienes hipotecados, dando a entender que el acreedor facultativamente puede ir antes contra otros bienes. Eso sí, lo que está claro a partir de dicho apartado es que dirigiéndose la acción contra la finca hipotecado hay que estar a las especialidades para la ejecución hipotecaria.

 

Otro problema procedimental es el que se refiere al ejercicio simultáneo de dos hipotecas con distinto rango constituidas sobre una misma finca y entre las mismas partes. El apartado 4 del Art. 555 de la L.E.C. admite la acumulación de ejecuciones hipotecarias que tengan por objeto “hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes”. No obstante, debe considerarse incompatible la realización simultánea de ambas hipotecas puesto que la ejecución de la hipoteca preferente, que es la que determina el valor real de la finca, excluye a las demás y supone que en la ejecución derivada de la hipoteca posterior no exista objeto posible de venta o subasta. Tal incompatibilidad resulta del conjunto de principios hipotecarios y de preceptos que reguladores de la ejecución y de la venta. Así, cabe referirse a que toda adjudicación o venta judicial conlleva la extinción de derechos posteriores a la hipoteca, lo que se materializa en la cancelación de las inscripciones y anotaciones posteriores que sirven de soporte a esos derechos (Art. 674.2 L.E.C. y 134 de la L.H.). Si dos hipotecas con distinto rango constituidas sobre una misma finca y favor del mismo acreedor se ejecutan por éste simultáneamente (lo que inevitablemente ocurre si se presentan dos demandas ejecutivas a la vez o bien primero la preferente), se produce el  fenómeno de que en una de las dos subastas no existirá objeto de venta, objeto que no es otro que la propiedad de la finca o derecho hipotecado, creándose la expectativa de obtención de un derecho realmente inexistente o de fugaz existencia y haciéndose cargar innecesariamente al deudor con el pago de las costas de un procedimiento ficticio que no reporta ninguna utilidad al ejecutante (ya se ha dicho que la hipoteca preferente es la que determina el valor real de la finca). Incluso la ejecución sucesiva de hipotecas comenzando por la hipoteca posterior no está exenta de inconvenientes ya que en este caso lo normal es que resulte adjudicatario el propio ejecutante y éste, por confusión de derechos, estará entonces privado de ejecutar la hipoteca preferente como entiende la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999. Así las cosas, únicamente es admisible la ejecución sucesiva de hipotecas sobre una misma finca, comenzando por la hipoteca anterior o posterior. La acumulación de ejecuciones a la que admite el apartado 4 del Art. 555 de la L.E.C. únicamente puede contemplarse como una realización efectiva de la hipoteca preferente con aplicación a la hipoteca o hipotecas posteriores del sobrante que pueda existir tras la subasta. 

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  1. #16
    Sira Olivares

    hay algo que no me cuadra cómo se puede tener en cuenta un real decreto con el artículo 30 y 31 y no el artículo de ley hipotecaria 10 lec???? Es una duda existencial la cual ni entiendo y ya viendo que este juez es tan esperto me gustaría que aclarase si el artículo de un real decreto esta por encima de ley y como afectados por titularizacion y VENTA extrajudicial de préstamos hipotecarios pueden llegar a ejh además de que asegura la apertura de un procedimiento de ejh por que se tiene en cuenta una inscripción registral en el registro de la propiedad si esta no les exime de haber venta a un tercero por no estar obligados a la inscripción por que no se cita en los procedimientos al el organismo de transparencia financiera como puede ser cnmv??? Esas son mis dudas gracias por contestar.

  2. en respuesta a Sáenz
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    Previamente a la subasta tratamos de enterarnos -no siempre es posible y entonces nos ponemos en lo peor- del montante actualizado de las cargas anteriores, descontando dicha cifra de lo que estamos dispuestos a pujar. Si resultamos adjudicatarios no nos quedará más remedio que liquidar esas deudas. Yo nunca he ido contra el deudor, pero si he utilizado esa situación como llave de entrada al piso.

  3. en respuesta a Tristán el subastero
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    #14
    Sáenz

    Quizá no lo he explicado todo lo claro que podría. Una cosa es la CONSOLIDACIÓN de derechos reales que se produce al ser la misma persona el propietario y el titular del derecho de hipoteca, y que en nada afecta al derecho de crédito en cuya garantía está constituida la hipoteca. Otra es la CONFUSIÓN de derechos personales (o de crédito), que se produce al ser la misma persona el acreedor (en este caso hipotecario) y el deudor. La sentencia mencionada, entiende que el adjudicatario de la finca se convierte en deudor de las deudas anteriores que existieran (no sólo en propietario de una finca gravada con hipoteca, sino en auténtico deudor). Y como en este caso también era acreedor de esa deuda anterior, pues extingue la deuda (el caso es aún más sangrante por unas segregaciones que hay, pero no quiero liar más el asunto). Tú y yo entendemos que adjudicarse en subasta una finca no implica asunción de deudas, igual que no lo implica en una compraventa voluntaria. Sin embargo, el TS entendió que sí.

    Respecto a la posibilidad de retener, no tendría por qué cambiar nada. Podríamos seguir con el sistema de purga de las cargas posteriores, que introdujo la reforma de 1909. Cuando se ejecuta la hipoteca, el dinero obtenido sirve para pagar al ejecutante y a los titulares de todas las cargas posteriores. Sean estas dinerarias o no. Es decir, habrá que pagar los embargos posteriores pero también la indemnización por la desaparición de los derechos de usufructo, o de vuelo, o de arrendamiento, etc. posteriores. Lo que propongo (era más una pregunta que una propuesta) es que el remanente después de atender esas cargas posteriores, no se entregase libremente al titular del bien ejecutado, sino que se consignase o se retuviese el importe de las deudas garantizadas con un derecho de garantía anterior. En nada afecta a los titulares de derechos posteriores, porque se purgarían igualmente. Y en nada afecta los titulares de derechos anteriores, que seguirían existiendo sin verse afectados por la ejecución. Es decir, como hasta ahora. La única diferencia es que si ese derecho anterior es de garantía (es decir, es una hipoteca, no un derecho de habitación por ejemplo), al ejecutarse la garantía y comunicarse al ahora propietario (por adjudicatario de una hipoteca anterior, recordemos) para que pague si quiere, éste no tendría que pagar de su bolsillo, sino que podría acudir a esa cantidad retenida. Como ves, estaría puesto en beneficio del nuevo propietario, no de los acreedores hipotecarios. Los perjudicados por algo así serían el ejecutado primeramente (que puede que no sea el deudor de la deuda cuyo importe estaríamos reteniendo) y los restantes acreedores del ejecutado, que podrían decir que ese dinero debe ir al patrimonio común para que puedan lanzase sobre él, y no separarse para pagar a uno concreto de ellos, como estaríamos haciendo. Es un tema un poco enrevesado, espero haberme explicado.

    Asumido que, efectivamente, no existe tal retención, ¿qué es lo que hacéis los subasteros para no pillaros los dedos? ¿descontar totalmente la deuda? ¿sólo en parte? Y si os termina tocando pagar, ¿repetís contra el deudor?

  4. en respuesta a Sáenz
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    Es que lo que mencionas creo que es otra cosa. Cuando el titular de un bien coincide con el titular del crédito hipotecario que grava el mismo bien, la hipoteca que grava al bien se cancela (solo la hipoteca, no el crédito) por ser imposible que nadie se deba a sí mismo.

    Respecto a lo otro, es porque en España está legislado de forma que el dinero recaudado en las ventas judiciales forzosas se utilice para liquidar la deuda que motiva la ejecución y que el sobrante se reparta entre los acreedores posteriores que tengan debidamente registrado su embargo. Si se hiciera como propones no habría sobrante para los posteriores y se quedarían con un palmo de narices.
    Sin embargo el acreedor anterior, ya tiene asegurado el reintegro de su crédito por su especial situación de preferencia registral. Es decir, que ese cobra tarde o temprano con seguridad absoluta.

    De todo esto habla el magistrado más adelante. No es por causar expectación, pero continuad leyendo porque el ensayo se pone muy interesante y resuelve muchas dudas que todo el mundo tiene.

  5. en respuesta a Tristán el subastero
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    #12
    Sáenz

    Estoy totalmente de acuerdo con tu primer párrafo. Lo he preguntado porque quería saber si la práctica diaria variaba de lo que dice la ley. Pues precisamente ese es uno de los errores que comete la STS de 20 de enero de 1999. Entiende que el adjudicatario se subroga en la deuda y, como en este caso, el adjudicatario es el ejecutante que es titutal, además, de un crédito hipotecario anterior... pues extinguen la deuda anterior. Con dos cojones. Es decir, te pagan en especie una deuda, pero se extinguen las dos deudas.

    En cuanto a tu segundo párrafo, entiendo que el motivo de que no quepa la retención es simplemente porque no está previsto, pero no porque conozcas el estado. Sería perfectamente lógico que la ley permitiese el depósito del remate en la cantidad necesaria para atender las cargas anteriores. Sería un método de asegurar el derecho de reembolso que tendría el adjudicatario en caso de impago (previsible) de la deuda anterior.

    Lo contrario, la situación actual, entiendo que debe generar inseguridad en los adjudicatarios. ¿Qué hacéis? ¿pujar descontando una fracción del importe de la deuda anterior? ¿y si luego termina pagando? ¿y si no, pagáis vosotros? ¿repetís o lo dais por perdido?

  6. en respuesta a Sáenz
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    En realidad, cuando compras una propiedad que está gravada con una hipoteca anterior, no te estás subrogando en la deuda, que sigue siendo del titular de la misma. Simplemente resulta que has comprado el bien que garantizaba la devolución de la misma y por tanto, si no la paga él la tienes que pagar tú para evitar que ejecuten la garantía y pierdas la que ahora es tu propiedad.

    Y respecto a lo segundo, la respuesta es que no, no puedes retener parte del precio ofrecido en la subasta para pagar la hipoteca anterior porque ya por el hecho de participar en la misma ya estás declarando que conoces el estado de cargas y que aceptas asumirlas si resultas comprador.

  7. #10
    Sáenz

    Interesante artículo, que seguiré leyendo.

    Me gustaría hacer una advertencia importante. La cita de la sentencia de 30 de enero de 1999 es moderadamente correcta en lo de que la hipoteca anterior se extinguiría por consolidación (no por confusión, como dice aquí y como dice la propia sentencia). Pero es lo único correcto de toda la sentencia. No sólo mezcla confusión con consolidación, que podría ser un simple lapsus, sino que malinterpreta el antiguo 131 Lh (actual 670 Lec), plagia un manual de Roca Sastre, lo mutila haciendo aún más difícil entender sus razonamientos (equivocados, dicho sea de paso, porque parte de una petición de principio) y llega a unos resultados contrarios al sentido común. Hay varios artículos doctrinales criticando la sentencia. Y, dicho sea de paso, probablemente intervinieron argumentos extrajurídicos en el sentido del fallo.

    Al hilo de esto, me gustaría hacer una pregunta a quienes tienen práctica en las subastas. Cuando se ejecuta una hipoteca y existe otra anterior, el edjudicatario se subroga en la posición de gravado con el derecho real de hipoteca. ¿Entendéis que se subroga también en la deuda garantizada con esa hipoteca anterior? Si no se subroga, ¿puede retener parte del precio para pagar (pago de tercero, claro) la deuda anterior, en previsión de que no lo haga el auténtico deudor?

  8. en respuesta a Tristán el subastero
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    #9
    5.....s

    pues no intentes comunicarte con nadie desde las mismas ips que escribes como tristan, pues es relativamente fácil saber si coinciden...un saludo...

  9. en respuesta a Mmikel
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    Ignoro si los jueces leen este blog. Muchos subasteros madrileños sí me consta que lo leen y muchos ya saben o sospechan quien soy, pero los empleados judiciales no. En el mismo manifiesto ciertas opiniones sobre el funcionamiento de jueces y juzgados muy incómodas de sostener si simultáneamente tengo asuntos (inversiones) en dichos juzgados. No quiero que mis "subastas compradas" sufran dilaciones debido a las opiniones de este pobre trovador.

  10. en respuesta a Tristán el subastero
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    #7
    Mmikel

    ¿Por qué? ¿sabes que te lee como "Tristán"? En ese caso quizá sí tenga algo que decir al leer este artículo.

  11. en respuesta a Mmikel
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    Es que ya ni siquiera me acuerdo de dónde me lo bajé hace un montón de meses. A él le conozco de que es el juez del juzgado que más y mejores subastas judiciales realiza en España, pero por supuesto que ni se imagina que yo soy Tristán y espero que la cosa siga así. De ahí la dificultad.

  12. en respuesta a Tristán el subastero
    - Ver mensaje
    #5
    Mmikel

    Ah, vaya, pensaba que al haber hecho esa publicación aparecería por algún lado su correo electrónico o el de su editorial, precisamente para cosas así. A eso me refería, no ir a buscarlo a su despacho. Sin más, igual le da lo mismo.

  13. en respuesta a Mmikel
    - Ver mensaje

    ¿Por ejemplo ir a su despacho, toc-toc-toc, me da su permiso, soy Tristán el subastero? Como que no.
    Si tuviera su mail no lo hubiera dudado pero como no es así me escudaré en mi anonimato para cometer el hurto.

  14. #3
    Franz

    Me alegro de tu júbilo, sastisfaciendome lo mas esencial que lo detallas literalmente.

  15. #2
    Donvito

    Encantado de que nos lo facilites , seguro que aprendemos algo mas, siempre se aprende algo, es de tontos pensar que se sabe todo, la verdad que estamos toda la vida aprendiendo, saludos,

  16. #1
    Mmikel

    «Espero que al magistrado no le moleste la reproducción del mismo»
    Consúltaselo, es lo mejor. El "espero que..." resulta vago en un tema de este calado. Seguro que te da permiso.
    Interesante iniciativa, la verdad. Enhorabuena.

Autor del blog
  • Tristán el subastero

    Información y opiniones sobre el mundo de las Subastas Judiciales desde la mirada de un subastero.

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