Perdonad el retraso en contestar. La cuestión es ¿por qué los bancos prefieren constituir una segunda hipoteca en vez de ampliar la primitiva? Tendría que pensar cuál sería la diferencia en los aranceles notariales y registrales, pero la verdadera razón es más simple. No pueden ampliar la hipoteca.
Pero para explicar esto hay que adentrarse en el mundo de las ideas en las que vive la Dirección General de los Registros y del Notariado. No veo como explicarlo sin soltar una parrafada teórica, espero que me perdonéis.
Los derechos subjtivos patrimoniales pueden dividirse en personales y reales. Derecho personal es que una persona tiene contra otra determinada. Hay un acreedor y un deudor. Derecho real es el que una persona tiene sobre una cosa, con el deber de la generalidad de la gente de respetarlo. En un préstamo hipotecario tenemos un derecho personal, la deuda que Dámaso mantiene con Banca Torquemada, y en garantía de ese derecho personal hay un derecho real, la hipoteca. Ésta es un derecho real cuyo titular es el acreedor del préstamo que recae sobre la cosa, sobre el inmueble. Lo más importante ahora es que la hipoteca siempre es accesoria de un derecho personal. Existe para poder cumplir una obligación determinada o para indemnizar el caso de que esa obligación no se cumpla.
Y sobre eso trata todo el problema, que la hipoteca garantiza una obligación determinada y no otra. Antiguamente existían hipotecas legales, tácitas y generales sobre todo el patrimonio del deudor para determinados créditos. Eso, junto con otras cosas, hacían peligroso conceder préstamos. Tras la desamortización, gran cantidad de tierras pasan a la burguesía, que para explotarlas necesitas financiación. Para que esa financiación sea segura y el acreedor no se quede con un palmo de narices, se promulga la Ley hipotecaria de 1860. Tan urgente era, que no se espera a la promulgación del Código Civil, que se retrasaba desde hacía décadas. Esta ley establece que cada hipoteca recae sobre una finca (no sobre el patrimonio), en garantía de un préstamo (no de varios desconocidos). En los años treinta se flexibiliza un poco este principio, permitiendo que una misma hipoteca garantice varias deudas determinadas, pero no se avanza mucho en ese sentido.
A partir de los años ochenta, se produce un aumento espectacular del crédito hipotecario, esta vez sobre inmuebles urbanos. La banca intenta que se acepten hipotecas en garantía de todas las deudas que un deudor pueda llegar a tener con un mismo acreedor, pero la DGRN y los autores que escriben sobre el tema las rechazan por: 1) La accesoriedad de la hipoteca: la hipoteca, según la Lh, garantiza una deuda determinada: se puede hacer una interpretación amplia y entender que puede garantizar varias determinadas, pero no cabe en la ley entender que garantiza deudas futuras indeterminadas; 2) El principio de especialidad: todos los derecho reales deben estar claramente perfilados, pues afectan a cualquier tercero; esto es aún más importante en el Registro de la Propiedad, por los importantísimos efectos que produce la inscripción. Es imposible que la hipoteca esté claramente definida y que los terceros sepan hasta dónde llega y cuáles son sus efectos, si la obligación garantizada está totalmente indeterminada; 3) Se produce cierta amortización de la propiedad, pues el inmueble queda sujeto a las posibles deudas que puedan surgir en el futuro, aunque la finca se transmita, y el resto de acreedores pierden en la práctica la "par conditio".
Como hemos visto hasta ahora, la hipoteca nace para garantizar una deuda determinada. La DGRN no admite obligaciones indeterminadas. Así que la banca no puede ir sumando deudas nuevas a la hipoteca pero, ¿y modificar la primitiva? Pues esto también supone una discusión un poco filosófica. En el derecho romano las obligaciones no podían alterarse: existían tal como habían nacido. Así que si queríamos modificarla, había que extinguirla y crear una nueva. A partir del s. XIX se acepta la idea de que junto a esta "novación extintiva" podría aceptarse una "novación modificativa" donde se modifican algunos aspectos de la obligación, pero ésta sigue siendo la misma. La cuestión es importante porque la novación modificativa nos permitiría usar la misma hipoteca, mientras que la modificación extintiva nos obligaría a una nueva hipoteca. Esta distinción es de origen doctrinal (creada por los juristas que escriben sobre el tema), no legal, así que no está muy claro cuáles son los límites de una y otra. La jurisprudencia ha acudido a criterios prácticos, según que existiera algún tercero que se podría ver perjudicado por la novación. Así, el cambio de acreedor o el cambio de intereses se ha considerado modificativa y se permitió su acceso al Registro. Por contra, la nueva entrega de un capital por el acreedor al deudor no se ha admitido como meramente modificativa. Tanto la novación modificativa como la extintiva no pueden perjudicar a terceros, por lo que no se entiende muy bien por qué la distinción, pero es el resultado de que los conceptos jurídicos cobren vida propia y quienes los aplican vivan en una torre de marfil. Además, al caso concreto del préstamo se añade el que es un contrato muy rarito, que forma parte de los llamados "contratos reales" (nada que ver con los derechos reales): a diferencia de la mayoría de los contratos, que nacen por el acuerdo de las partes, estos contratos nacen por la entrega de la cosa. Es decir, cuando el banco entrega el dinero, no está cumpliendo su parte del contrato, sino que está haciendo que nazca el contrato. Se trata de otra reliquia histórica, pero dificulta el considerar que sea una modificación de un contrato anterior, porque la entrega del dinero es creadora de una nueva obligación.
Quien considere que esto es una gigantesca paja mental. Pues sí. Lo es.
En esto, llegó LaCaixa en los noventa y se inventó "la hipoteca recargable". Lo normal era que un préstamo estuviese garantizado con hipoteca, y que este préstamo naciese de una única entrega de dinero por el banco. LaCaixa recurrió a otro contrato, el crédito en cuenta corriente. Esta figura está pensada para que un contratante ponga un dinero a disposición del otro para que disponga de lo que necesite durante un determinado periodo, normalmente corto. Al final del periodo, se calcula cuánto dinero usó y cuanto fue devolviendo y se calculan los intereses y, con estos, un saldo que hay que devolver. LaCaixa retorció el concepto para usarlo como si fuera un préstamo, ahora veremos por qué. Digo que retorció el concepto porque la cuenta corriente de crédito está pensada para operaciones mercantiles donde tal vez se use el dinero y tal vez no, donde se hacen varias disposiciones del dinero a lo largo del tiempo, donde el saldo no es exigible hasta la finalización del plazo pactado, momento en que se devuelve todo de golpe o en pocas fracciones, y el plazo total de la operación es corto. Comparando esto con un préstamo para adquisición de vivienda (por ejemplo), vemos que no tiene nada que ver. En un préstamo se dispone de todo el dinero, además se hace de una sola vez, y se va devolviendo poco a poco durante un periodo muy amplio. En cualquier caso, no parece que haya razones de legalidad u orden público para prohibir este proceder, por lo que fue admitida la incripción de la hipoteca en garantía de este contrato de crédito tan particular.
Lo que la banca consiguió con esta figura fueron muchas cosas. Primero: como el contrato desde un inicio prevé retiradas y pagos por el deudor, puede funcionar como una hipoteca en garantía de deudas futuras. Cuando el deudor haya devuelto las cuotas de comprar la casa, puede volver a retirarlas para comprar un coche, pagando intereses por las dos cosas, y si tenemos miedo de concederle dinero de nuevo, siempre podemos someter a determinadas condiciones el hacer uso por segunda vez de la cantidad acreditada. Entíendase bien: aquí no hace falta nuevo contrato de préstamo, ni novar el primitivo, porque es un contrato que desde el principio prevé que el deudor pueda disponer una y otra vez de la cantidad dispuesta siempre que la haya devuelto previamente. Segundo: el contrato de crédito tiene una duración determinada, que es independiente de cuál sea el saldo de la cuenta, por lo que el bien quedaba sujeto al banco durante un número de años prefijado aunque se hubiera saldado la deuda. Esto era muy útil para forzar al deudor a que les pidiese a ellos cualquier nueva financiación, en vez de a la competencia. Tercero: en la redacción original de la Ley 2/1994 parecía que la subrogación de un nuevo banco sólo podía forzarse en los préstamos, pero no en los créditos, así que esta figura parecía a salvo de que le birlasen el cliente.
Recapitulando un poco, hemos visto como la hipoteca garantiza una obligación determinada, con todos sus elementos fijados al inicio, incluida la cuantía, por lo que no caben hipotecas en garantía de deudas futuras, ni ampliar la cuantía posteriormente. Por eso históricamente se han constituido hipotecas sucesivas a favor de un mismo acreedor, y luego se ha pactado la igualdad de rango por los efectos que ya hemos comentado. El uso del crédito en cuenta corriente como sucedáneo del préstamo supuso un cambio importante en esta concepción.
Pero el gran cambio estaba por llegar. La Ley 41/2007, hecha a medida de la banca (de determinada banca, especialmente de los integrantes de la Asociación Hipotecaria Española), entre otras cosas establece que cuando el prestamista sea una entidad bancaria, es válido: 1) ampliar el capital, conservando la hipoteca primitiva, y 2) constituir hipotecas en garantía de cualesquiera deudas que el duedor pueda llegar a tener en el futuro con ese banco. Esta es la misma ley que en la práctica bloquea la posibilidad de hacer novaciones a favor de otro banco, al modificar la facultad que tiene el banco de oponerse; permite al banco primitivo forzar la subrogación en todos los préstamos y créditos que tuviera sobre la finca; reserva la hipoteca inversa a las entidades de crédito; la que con la excusa de limitarlas, permite comisiones por amortización anticipada -que es cierto existían, pero de legalidad dudosa-; la que dificulta el control de legalidad por los registradores de las cláusulas de la hipoteca cuando el acreedor es un banco. Vamos, una joyita la ley.
