No se cómo calificar lo que voy a exponer a continuación. Creo que no voy a perder ni un minuto en su posible calificación jurídica, en mirar si se trata de un caso de abuso de derecho, de fraude procesal, de...paso. Solo decir que me parece una muestra más de como hay gente que pretende servirse del sistema , retorciéndolo a su antojo, lo que nos lleva al colapso del mismo. Eso si, son los mismos que luego se indignan si alguien, dentro del marco legal hace un ejercicio de planificación fiscal. Ya esta bien.
Os pongo en antecedentes. En su momento os expliqué que, en sentido contrario a lo que algunos manifiestan, piensan o publican, el concurso de acreedores no solía ser aconsejable para un particular o para una familia, a pesar de ser posible instarlo. En primer lugar debido a que al no ser persona jurídica, nunca queda esa amenaza latente de los concursos de sociedades en los que se extingue la personalidad jurídica y con ella damos carpetazo a las deudas de la sociedad. Y en segundo, debido a que, en la mayoría de los casos hay una hipoteca sobre la vivienda, cuya ejecución no puede ser paralizada al no estar afecta a una actividad empresarial o profesional (añado que, incluso de ser así, sus efectos son limitados, al paralizarse como máximo un año esa ejecución): la conclusión es que en el caso de las familias suele ser ineficaz y costoso, ya que recordemos que los gastos de abogados y demás profesionales que intervienen en el proceso, que no es barato (y deben ser los primeros en cobrar).
El caso es que siempre queda la opción de la justicia gratuita, de conseguir un abogado en el turno de oficio. Pero claro, las comisiones de los Colegios encargadas de valorar los casos, entiendo aunque no lo sabía, que no admiten aquellos supuestos donde esta claro que es una perdida de tiempo y de recursos (públicos claro, que parece que no le duelen a nadie). Por ejemplo, el de una familia que tiene una hipoteca y una vivienda donde reside, así sin más.
Y entonces llegan los consejos jurídicos, por llamarlos de algún modo. Y es que he me he quedado a cuadros el ver como algunos pretenden burlar la ley. Al loro con los consejos de esta web. En esencia consisten en darse de alta en el epígrafe 861.2 ante Hacienda, el correspondiente a alquiler de inmuebles distintos al de vivienda (en esencia se trata de simular que se alquilan las habitaciones de la casa como oficinas, despachos, etc). Acto seguido se solicita un certificado de Hacienda de como estamos dados de alta en el IAE bajo dicha rúbrica, y ale hop, nos vamos tan campantes para el Colegio de Abogados con esa documentación, que ya podemos solicitar un abogado de oficio y lograr la paralización de la ejecución hipotecaria pues semos-ya-empresarioj y alquilamos nuestra propia casa. Casi na!!!!!!!
¿Qué fácil, verdad? Pues no, quizás en los mundos de Yuppi si, aquí no. Es posible que en algun Colegio, por evitar movidas se hagan los orejas, pero dudo mucho que ningun juez, al menos ninguno que yo conozca admita esta fabricación fiscal de un empresario. Y es que, para empezar aquí no hay empresario, ni inmueble afecto a actividad empresarial o profesional. Creo que no merece la pena entrar a debatir que se están saltando una clausula habitual en las hipotecas que permite la resolución anticipada por alquiler sin consentimiento. No. Vamos al meollo, a negar la consideración de empresarios de los que hacen tal cosa.
En primer lugar definamos qué es un empresario o profesional. Así, según la SS, al hablar de los autónomos nos dice que un empresario es, a los efectos de su inclusión en el Régimen de Autónomos:
"se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo, aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas, sea o no titular de empresa individual o familiar."
Por otro lado, la Ley del IVA considera, a efectos de la liquidación del mismo, como empresarios a los arrendadores de inmuebles.
Y por último la definitiva, y más importante a mi juicio, la Ley del IRPF, que entiende tal y como nos recuerda en esta consulta de Landwell que hay una diferencia entre Rendimientos de Capital Inmobiliario y Rendimiento de Actividades Empresariales, a la hora de alquilar un inmueble. Es decir, una misma persona, en función de las circunstancias debe declarar los ingresos por alquiler como meros rendimientos de capital inmobiliario, y en otras circunstancias como rendimientos de actividades empresariales: ¿Y cuáles son los requisitos?
....la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y que ésta exige para que el arrendamiento de inmuebles tenga la consideración de actividad económica que la sociedad disponga de un local exclusivamente afecto al ejercicio de esta actividad y de un empleado con contrato laboral y a jornada completa. En lo que respecta a la prueba de la tenencia del local, cualquier medio admitido en derecho, como sería la escritura de compraventa del local o el contrato de alquiler del mismo, en su caso, sería suficiente. En cuanto al empleado, podría presentarse como prueba de su contratación el contrato laboral. Sin embargo, la dificultad de la prueba normalmente no estriba tanto sobre la existencia del local como en la necesidad de probar que dicho local y el empleado son necesarios para el ejercicio de la actividad económica. Así, en casos de inspección, la Administración atiende no únicamente a la existencia de estos requisitos objetivos, sino al volumen de la sociedad, el número de inmuebles en oferta, etc.
Y ahora las conclusiones que extraigo
1. Que en el caso que nos ocupa no hay actividad empresarial. Ni se alquilan inmuebles, ni se tiene intención de alquilarlos (e insisto en que prescindo de consideraciones acerca de condiciones resolutorias, de licencias municipales, y demás). Es toda una mera ficción.
2. Que la legislación nos permite/obliga darnos de alta a estos efectos desde un punto de vista censal (también podían haber dada de alta fiscalmente la casa como central nuclear, o como clínica universitaria, o...). Que yo me haya dado de alta fiscalmente como algo no significa que ejerza de ese algo.
3. Que aunque la Ley del IVA hable de empresario en la figura del arrendador es sólo a los efectos del IVA. El IRPF que es quien marca que tipo de actividades son o no empresariales cuando se desempeñan por personas físicas deja bien claro que la actividad propuesta, aun incluso cuando hubiese voluntad cierta de alquilar, no se puede calificar de empresarial, del mismo modo que contratar depósitos a mi nombre en un banco no me convierte en prestamista profesional. Se trataría en todo caso de una actividad no empresarial, de obtener rendimientos mediante el alquiler de nuestro patrimonio inmobiliario, un rendimiento del capital inmobiliario.
4. Que, curiosamente, esa alegría que se llevan al decir que no hace falta darse de alta en autónomos, corrobora lo expuesto. No es necesario darse de alta en autónomos debido a que no es una actividad empresarial ni profesional. Los que no lo entiendan que vuelvan al punto 4.
5. Por tanto, es una mera ficción, un apariencia de realidad, y aunque no lo fuese tampoco es una actividad empresarial. Por tanto no hay afectación de ningún bien a algo que no existe, ni material ni formalmente. Y todo ello al margen del reproche moral que me merece el intentar usar dinero público en defensas temerarias. Si no recuerdo mal, el propio abogado designado por el turno de oficio, puede (y yo ´diría que debe) en estos supuestos negarse a llevar el caso y comunicarlo al Colegio, así como los motivos. Como ya he dicho es posible que se pase el filtro colegial pero dudo mucho que eso ocurra en sede judicial. Calro que quizás lo que se busca es tener un abogado gratis que maree la perdiz durante un tiempo con el Banco. Muy bonito, si séñor.
