Hola Empty, tienes que disculpar mi testarudez, pero no acabo de verlo con claridad, ojala pudiera, para poder pasar de esta consulta. He estado todo el día dándole vueltas:
Al margen de nuestras interpretaciones, me parece que la cuestión es analizar al detalle lo que dice la D.G.T. en la consulta V0952-11, para ver en qué puntos coincide favorablemente con mi caso. Desde mi punto de vista, la clave te la explico en la última nota.
CONSUTA V0952-11
La transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato sino que ha de ser seguida de la tradición… y del artículo 1.095 del citado cuerpo legal, según el cual el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada…. lo cual se fundamenta además en el artículo 1.462 del Código Civil al establecer que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador.
1-La transmisión del terreno se habría producido en el momento del otorgamiento de la escritura pública de permuta, -7 de junio de 2007-, produciéndose en ese momento una alteración en el patrimonio de la consultante. Como consecuencia de la permuta operada en 2007, la consultante adquirió en esa fecha, a cambio de su participación en el terreno transmitido, un derecho a la entrega de viviendas futuras.
La empresa promotora constituye aval bancario en garantía de sus obligaciones.
En cuanto al valor de adquisición del derecho a recibir la obra futura, al haber sido adquirido en virtud de la permuta, dicho valor será el que resulte de la aplicación de la regla establecida en el artículo 37.1.h) de la LIRPF, por lo que será la cantidad mayor de las dos siguientes: el valor de mercado atribuible a la obra futura en el momento de la permuta o el valor de mercado en dicho momento del terreno entregado.
(Nota: Por los párrafos anteriores sacamos la conclusión que en el momento de la permuta hubo una primera alteración patrimonial, que viene dada por la diferencia entre lo que estaba valorado el solar de la consultante antes de la permuta, y el valor de adquisición de obra futura, que se le dio en la permuta.)
2-Sigue la consulta: En caso de producirse la sustitución de ese derecho de crédito por la entrega de una cantidad en metálico como consecuencia de la ejecución del citado aval, se producirá una nueva alteración patrimonial, distinta a la producida en la permuta, viniendo determinada la ganancia o pérdida patrimonial por la diferencia entre el valor de adquisición de dicho derecho, y el valor de transmisión, “que sería la cantidad en metálico percibida por la ejecución del aval”.
Nota:¿Dónde dice que el importe del aval tenga que ser igual al valor de adquisición del derecho a recibir obra futura?, de hecho la consultante cobro menos de aval que el valor del derecho adquirido. Puede haber pérdida o ganancia patrimonial.
En el punto 2 de la consulta reconoce que hay una segunda alteración patrimonial producida por la diferencia entre el aval y el derecho, y sobre su tratamiento se pronuncia a continuación.
3-Sigue la consulta: La ganancia o pérdida patrimonial así calculada se imputará al ejercicio en que se produzca la sustitución del derecho a recibir la vivienda futura por el derecho a recibir una cantidad en metálico. Al tratarse de ganancias o pérdidas patrimoniales correspondientes al precio percibido en sustitución del derecho a recibir las viviendas futuras, formarán parte de la base imponible del ahorro (artículo 49 de la LIRPF).
Nota: ¿Cuál es el precio percibido en sustitución del derecho a recibir viviendas futuras? El aval
4-Sigue la consulta: Por último, las cantidades percibidas con carácter adicional “a la cantidad fijada en sustitución del derecho a recibir las viviendas futuras” y que correspondan a las indemnizaciones o penalizaciones previstas en el contrato para caso de incumplimiento no están amparadas por ningún supuesto de exención o no sujeción establecido legalmente, y su calificación a efectos del Impuesto, en cuanto derivan de la responsabilidad contractual, no puede ser otra que la de ganancia patrimonial, procediendo su integración en la base imponible general del Impuesto (artículo 48 de la LIRPF), al ser independientes de las contraprestaciones establecidas por la transmisión de los elementos patrimoniales e indemnizar los incumplimientos producidos.
Lo que comunico a usted con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
NOTA.- Creo que aquí está la clave:
Según el anterior punto 4:-¿Cuál es la cantidad fijada en sustitución del derecho a recibir viviendas futuras?:
RESPUESTA A: Según mi interpretación de la consulta, es el aval.
Por lo tanto las cantidades percibidas con carácter adicional “AL AVAL” y que correspondan a las indemnizaciones o penalizaciones previstas en el contrato para caso de incumplimiento, serán las cantidades que se cobran a mayores de este. En mi caso los 5.500€ de indemnización que cobré por demora en la entrega, como venia estipulado en el contrato de permuta.
En mi contrato de permuta pone que me entregan el aval para el caso de no entregarme el piso en el tiempo estipulado. Hay otra clausula aparte para la indemnización por demora en la entrega.
RESPUESTA B: Según tu interpretación de lo que dice esta consulta, es el valor de adquisición del derecho a recibir obra futura que se manifestó en el contrato de permuta, y todas las cantidades recibidas a mayores, entiendes, que en esta consulta se consideran indemnizaciones.
Creo que la clave está en lo que considera la consulta, en el último párrafo, como “cantidad fijada en sustitución del derecho a recibir las viviendas futuras”. Desde mi punto de vista, es el aval, por que como dice la propia consulta :
……., por lo que se parte de la hipótesis de que dicho pago (aval) cancela el derecho a recibir la vivienda no conservando la consultante otros derechos frente a la promotora.
No es que trate de convencerte, solo que no lo veo, y me cuesta renunciar a la consulta como base para alegar.
Gracias de nuevo por tu tiempo y por tu paciencia.
Saludos
