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Blog El blog de Echevarri
O lo que se me ocurre sobre el mundo financiero

El artículo 71 y las refinanciaciones imposibles

Me gustaría que por un momento le echaseis un vistazo al siguiente articulo de la Ley Concursal:

Artículo 71. Acciones de reintegración.

1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se
trate de los siguientes actos:
Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.




Ante la perspectiva que se nos avecina este artículo debería causarnos pesadillas. Y es que mete a las empresas, particulares y entidades financieras, en un auténtico laberinto. ¿Qué no? Ved ejemplos bien recientes:


1. Caso Habitat

2. Caso Martinsa Fadesa: En este caso me gustaría citar textualmente los siguientes párrafos:



Pero además, según este documento, los administradores interpondrán una demanda "con carácter inmediato" para rescindir todas las garantías que pidieron las entidades financieras que participaron en la refinanciación de la deuda de Martinsa para asegurarse el cobro de otro compromiso anterior. Algunas entidades ya renunciaron a estas garantías cuando Martinsa solicitó el concurso. Además, los administradores valorarán si la refinanciación del crédito de 4.000 millones de Martinsa agravó la situación. Quieren esclarecer si "la información de la que disponían los miembros del sindicato de bancos era suficiente para conocer que con dicha refinanciación tampoco se evitaría el concurso". En el crédito estaban más de 40 entidades. Entre ellas, La Caixa, Caja Madrid, Ahorro Corporación y Banco Popular, entre otros.


Abogados y economistas vienen alertando de la posibilidad de que un juez, a petición de los administradores, pueda anular operaciones que considere perjudiciales para los acreedores dentro del periodo de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, tal y como contempla el artículo 71 de la Ley Concursal. Lo hacen porque opinan que algunas condiciones y garantías que imponen los bancos (las más comunes, hipotecar más activos o desinvertir) pueden ser perjudiciales para "la masa" de acreedores, pero también porque temen que los administradores pidan que se anulen daciones en pago (entregar activos a los bancos a cambio de cancelar créditos) o hasta la compra de otra empresa
.


El gran problema de esta legislación es que si los Tribunales la interpretan rigurosamente se cargan toda posibilidad de refinanciación de la empresa. Toda posibilidad, insisto. Las entidades financieras que concedan cuartelillo a la empresa la harán de dos maneras. La primera admitiendo daciones en pago n(ya avisé de lo mal regulada que está esta figura en España), la segunda reestructurando esa deuda, en ocasiones incluso concediendo más dinero, pero todo ello, evidentemente con nuevas garantías. Pues bien, la ley concede al juez la posibilidad de valorar que estas operaciones se realizan en perjuicio del resto de acreedores, en vez de entender que lo que buscan es mantener viva la empresa. Siu mi empresa va mal y para conegur unos pags más comodos, refinancio con mi Banco con garantía hipotecaria a más largo plazo, es posible que pueda llegar a caer en ste artículo 71. La entidad financiera, el acreedor o el que se que las acepte puede vivir dos año en vilo, pensando que se pueden ir al garete, perdiendo las garantías o teniendo que reintegrar el bien a la masa concursal.


En el caso de garantías hipotecarias, afortunadamente tenemos el artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario:

Artículo 10.
Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe.
En todo caso, en las operaciones de refinanciación se van a tener que hacer con pinzas. Una de las labores urgentes del Gobierno debería haber sido una regulación expresa de las operaciones de refinanciación empresariales para incrementar la seguridad jurídica de las mismas. Si amenazas como las descritas en el caso Habitat o Martinsa se generalizan a ver quien es el guapo que esta dispuesto a refinanciar una empresa en crisis. Eso si, Partidos y Sindicatos luego irán diciendo que la Banca cierra el grifo, aunque no sea cierto. Lo que la Banca no va a hacer es salvarles el culo a los encargados de legislar de una manera minimamente digna y a los responsables de aplicar dichas normas de un modo racional.
  1. #1

    Art_madd

    Menudo jaleo de artículos,van a estar entretenidos.
    Me gustaría señalar que el 71.6 puede constituir la vía para convertir el resto en papel mojado, porque se supone que las empresas sólo realizan actividades comprendidas dentro de su objeto social y por tanto la mayoría de las operaciones pueden ser consideradas (o encajadas con calzador si hace falta) como "actos ordinarios (...) realizados en condiciones normales". ¿Acaso la refinanciación de una deuda no es una actividad ordinaria para una inmobiliaria?
    Lo que no sé es cuál es el efecto pretendido de la ley al posibilitar la rescisión de contratos que no son ni gratuitos ni fraudulentos. El que el principio general sea que basta con que la operación sea perjudicial (aunque luego se module con excepciones y cargas de la prueba)para que sea rescindible, francamente parece una carga de profundidad contra todo el sistema de validez de los contratos,seguridad jurídica y orden público.
    Saludos

  2. #2

    Anonimo

    Eche,

    Al final es más sencillo de lo que parece. Las preguntas que deben hacerse los Administradores (y que les hacen los Jueces) es: (1) ¿Conocía la entidad prestamista - entidad financiera que mejora su posición - la situación de insolvencia del prestatario?... y, dada la documentación que solicitan para dar un préstamo, puede comprobarse si tenían conocimiento o no;

    y (2) ¿Entraba "dinero fresco" en la concursada o sólo refinanciaron "deuda vieja"?... Ya que si no entró dinero líquido es una operación altamente sospechosa.

    j.a.

  3. #3

    Echevarri

    Cierto artista, cierto. Buscando la proteccion máxima de los acreedores lo que logran es su desprotección al ahuyentar cualquier perspectiva de refinanciación.
    José tengo mis dudas:
    1.¿Quien pide una refinanciación? alguien que esta proximo a la insolvencia generalmente, insolvencia que se pude precipitar por una suspensión de pagos al no cuadrar su exigible y su realizable.
    2. ¿quñe es dinero fresco?, ¿de qué cantidad estamos hablando Po poner un ejemeplo, en la mayoria de las refinanciaciones lo que se hace es ganar plazo por parte de la empresa, loque mejora s tesoreria ¿eso es dinero fresco o no lo es?
    Entiendo que en Habitat y en Martinsa los Bancos estaban convenientemente asesorados y aún asi ya ves. Creo que la regulación es defectuosa, pero ya sabes que soy un quisquilla ;)

  4. #4

    Anonimo

    1.¿Quien pide una refinanciación?
    ¿Alguien que esta próximo a la insolvencia? Si es esa la situación deberíamos estar a lo dispuesto por el Art. 2.3 de la Ley Concursal (LC), en lo referido a la insolvencia inminente y solicitar el concurso no mejorar a unos acreedores en perjuicio de otros ¿no?.

    2. ¿Qué es dinero fresco?
    Dinero fresco es todo aquel que entra en Caja o Bancos (pero esto ya lo sabías).

    2.1. ¿De qué cantidad estamos hablando?
    Si hablamos de garantías a cambio de dinero, entiendo que puede tratarse de cualquier cantidad salvo situaciones simuladas.

    El problema existe cuando nos encontramos ante situaciones "mixtas", es decir, refinanciamos toda la deuda mejorando las garantías y además se recibe dinero "nuevo"... Ahí ya estamos en el criterio del juzgador, pero es posible que la jurisprudencia lo vaya dejando claro.

    Entiendo que en Martinsa los Bancos estaban convenientemente asesorados y, mira por donde, no todos están ejerciendo los derechos preferentes que les dio la nueva financiación ¿porqué?... porque están convenientemente asesorados.

  5. #5

    Echevarri

    Hola José.
    Permiteme que vaya a los clásicos. No estoy hablando de una insolvencia exante,originada por un agujero patrimonial yq ue denota que el barco se hunde. Estoy hablando de una empresa sin agujeros patrimoniales, incluso boyante en ese sentido, pero con problemas financieros. No es por tanto insolvente.Pero de no conseguir esa efinanciación, ese aplazamiento en los pagos o esapasta fresca se veraabocada al concurso.y como sabemos, en ese momento sus biens ya no vadrán lo que valían antes de, amén del daño que producirá a su imagen y a su viablida la declaración de concurso. En ese sentido, no se hasta que punto el resto de acreedores salen beneficiados con esta presunta poección legal.

    No comparto lo de ntrar inero ctante y sonante. Se que eso es dinero fresco, pero tambien lo es el reducir mis compromisos de pago en un 30 o en un 50% por la via del aplazamento o la carencia,liberando recursos.

    Tengo la sensación de que la Ley ha estado muy poco exigida hasta ahora. Y ahora que le toca pasar la prueba de fuego demuestra sus carencias.

    Sobre los Bancos, parte y parte. Es posible que alguno no hay estado bien asesorado, y es posible que otros no hayn vito más salida que la refinanciacón, siendo conscientes de que luego no podrían ejecutar las garantías. En todo caso, si se extiendne amenzas como la de Habitat o Martinsa ya me contars que cara van a poner cuando se les plantee, desde las empresas y desde el Gobierno, que se acepten refinanciciones.

  6. #6

    Anonimo

    Eche, la RAE define "insolvencia" como: Falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda.

  7. #7

    Echevarri

    José, la RAE puede decir misa ;). Tu y yo sabemos que una cosa es que no puedo pagar debido a que no tengo nada o bien no puedo pagar debido a que ahora no tengo suelto. Y lo que digo es que hay quien puede pasar de lo último a lo primero si le metemos en un concurso.
    Vamos, la vieja distintinción teórca entre empres en suspensión/empresa quebrada, problemas de liquidez/problñemas patrimoniales.

Autor del blog

  • Echevarri

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