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Blog de Consumerista
Reflexiones sobre consumo, responsabilidad civil, sanidad, medioambiente y ciudadanía.

Reclamaciones de gastos de constitución de la hipoteca, incluido el impuesto de actos jurídicos documentados

El Tribunal Supremo ha dado un vuelco a las reclamaciones de reintegro de los gastos de constitución de la hipoteca. La Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, ha dictado una sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 en que rectifica su anterior doctrina sobre quién es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados: en sentencias anteriores, que además fueron respaldadas por el Tribunal Constitucional, afirmó que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, en una interpretación que supeditaba lo dispuesto en la regulación del impuesto AJD a la del de transmisiones patrimoniales, y por entender que el interesado era en todo caso el prestatario; y además utilizaba como criterio de interpretación de la Ley del impuesto lo que establecía el Reglamento.

Ahora la Sala Tercera ha revisado esa doctrina y en una sentencia con unos fundamentos muy completos, en que examina los argumentos a favor de una y otra interpretación, concluye que el sujeto pasivo ha de ser el prestamista en cuyo interés se constituye la hipoteca y además anula el artículo del Reglamento del impuesto que establecía que el sujeto pasivo es el prestatario.

La interpretación que ahora ha realizado esta sentencia me parece la más lógica: el préstamo no está sujeto al impuesto AJD y está exento del de transmisiones patrimoniales, por lo que no tiene sentido que el prestatario tenga que tributar cuando el préstamo conlleva una garantía hipotecaria ya que esta tributación se debe a que debe formalizarse en escritura pública para que la hipoteca sea válida y ejecutiva; y está claro que quien tiene interés en la ejecutividad de la hipoteca es el prestamista.

No sólo eso: el prestamista es también interesado porque a continuación puede titulizar los préstamos hipotecarios que haya concedido para obtener financiación. Y es además interesado en el propio préstamo, tanto o más que el propio prestatario: el prestatario tiene interés en el préstamo, en un préstamo (no en la hipoteca), porque necesita el dinero para financiar la compra de una vivienda, un negocio o cualquier otro bien o actividad; pero el banco tiene interés en el préstamo, en todos los préstamos que concede, porque es su negocio; se ha constituido precisamente para desarrollar una actividad mercantil lucrativa cuya actividad principal reconocida es conceder préstamos, cuyos intereses constituyen su fuente más importante de beneficios (o lo eran, en la configuración tradicional del negocio bancario).

Esta sentencia va a obligar a que los juzgados y audiencias provinciales cambien su criterio respecto a las reclamaciones de reintegro de los gastos de constitución de la hipoteca. Hay que recordar que la Sala Primera del Tribunal Supremo dijo en primer lugar, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, que el sujeto pasivo del impuesto era el Banco; pero después rectificó este pronunciamiento en la sentencia de 15 de marzo de 2018 para asumir la doctrina de la Sala Tercera, que es la competente para resolver las cuestiones tributarias. Por esta misma razón, ahora tendrá que volver a rectificar conforme a lo establecido por esta Sala Tercera en la sentencia que ahora comento, máxime cuando ha anulado el precepto reglamentario que atribuía la condición de sujeto pasivo al prestatario.

Por consiguiente, los gastos que los bancos obligaban a los prestatarios a soportar indebidamente, y cuyo reembolso ahora se les puede reclamar, han de concretarse en:

-La cuota del impuesto de actos jurídicos documentados.

-La factura del notario por la escritura del préstamo hipotecario, en su totalidad, puesto que la escritura notarial se otorga para inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad y que ésta sea ejecutiva. El préstamo es válido sin escritura pública, pero la hipoteca no.

-La factura del registrador de la propiedad por la inscripción de la hipoteca, en su totalidad, por la misma razón que acabo de indicar.

-La factura de la gestoría a la que el Banco encomendó que tramitase el pago del impuesto y la inscripción registral, por la misma razón.

-La factura del tasador, ya que la tasación tiene como finalidad valorar la finca a efectos de la garantía hipotecaria.

Por otro lado, se puede reclamar también el reintegro de la comisión de apertura, ya que las comisiones son la retribución de un servicio prestado por el Banco al cliente; y esta comisión no se corresponde con ningún servicio real distinto de la propia tramitación del préstamo, de tal forma que no se ha devengado ninguna retribución distinta del pago de intereses. La mayoría de las audiencias provinciales que se han pronunciado al respecto están declarando la abusividad o ilicitud del cobro de esta comisión, aunque también hay algunas que sostienen que sí hubo un servicio real en la concesión del préstamo que podría dar lugar al cobro de una comisión. Se espera que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto en el mes de noviembre.

Como ocurrió con quienes tenian ya sentencia firme sobre la cláusula suelo cuando el TJUE dijo que se les debía devolver todo lo pagado indebidamente incluso antes de 2013, ahora no podrán lograr la devolución quienes ya tengan una sentencia firme en la que les hayan denegado el pago del impuesto, porque hay cosa juzgada al respecto. Sí podrán recuperar este gasto quienes no hayan reclamado judicialmente todavía, o tengan la demanda en trámite, pendiente de sentencia firme.

Otra cuestión que están suscitando ya algunos abogados es que hay cuatro años para reclamar a la hacienda autonómica la devolución de la cuota del impuesto. Creo que no es lo correcto: el impuesto sí había que pagarlo y está bien pagado, por lo que la hacienda autonómica no debe devolverlo. La cuestión es que quien pagó no era el sujeto pasivo -el banco-, sino el prestatario, que hace el pago en sustitución e interés del banco porque éste le obligó a hacerlo. Por consiguiente, hay que reclamar el reembolso al banco prestamista, no a la administración tributaria.

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ACTUALIZACIÓN

El Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha publicado una nota informativa en que comunica que ha decidido convocar un Pleno de dicha Sala para que decida si se confirma el cambio de la jurisprudencia sobre quién es el sujeto pasivo del impuesto AJD que ha supuesto la sentencia de 16 de octubre o se vuelve a la jurisprudencia antigua. Así que hemos de esperar aún un tiempo para saber a ciencia cierta cómo queda la cuestión de quién debe pagar el impuesto, si el banco prestamista o el cliente prestatario.

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NUEVA ACTUALIZACIÓN

El Tribunal Supremo ya ha informado de cuándo se celebrará el Pleno de la Sala Tercera que decidirá finalmente quién es el sujeto pasivo del impuesto AJD: el día 5 de noviembre. Veremos si el mismo día hace pública su decisión o si hay que seguir esperando a que informe de ello.

Equo Va
  1. #1

    Rjavier

    Además hay un punto muy interesante en la sentencia:
    El prestatario NO ES EL SUJETO PASIVO.
    O sea que a partir de hoy mismo, no tiene porqué liquidarlo. Aunque también es cierto que los bancos solían imponerte la gestoría y la provisión de fondos correspondiente... y si no: no te abonaban el préstamo.

  2. #2

    Rjavier

    Además hay un punto muy interesante en la sentencia:
    El prestatario NO ES EL SUJETO PASIVO.
    O sea que a partir de hoy mismo, no tiene porqué liquidarlo. Aunque también es cierto que los bancos solían imponerte la gestoría y la provisión de fondos correspondiente... y si no: no te abonaban el préstamo.

  3. #3

    sarkras

    en respuesta a Rjavier
    Ver mensaje de Rjavier

    Muchas gracias por este artículo tan detallado.

    Una pregunta, si en nuestros gastos tenemos desglosados los gastos de "préstamo hipotecario" y por otro lado "compraventa de segunda transmisión" con gastos de tanto de notaría como de registro, entiendo que solo se pueden reclamar estos conceptos referentes al préstamo, y no a la compraventa, verdad?

    Es decir yo tengo aproximadamente 2.000€ de gastos relacionados con notaría, hacienda y gestión del préstamo hipotecario, y otros 2000 de notaría, registro y gestión de la compraventa de segunda transmisión (mas unos 10.000 de IAJD que esos ya tengo claro que no son reclamables). El importe reclamable es solo el referente a los primeros conceptos? Y si yo solicité la tasación por otra entidad que no era mi banco también les puede reclamar el importe de la tasación?

  4. #4

    Consumerista

    en respuesta a sarkras
    Ver mensaje de sarkras

    Sólo se pueden reclamar al banco los gastos relativos a la hipoteca; los relativos a la compra de la vivienda no tienen nada que ver con el banco, son gastos propios del nuevo propietario.
    En cuanto a la tasación, si viene impuesta por el Banco, debería pagarla él. Otra cosa es que el banco defienda que no impuso la tasadora y por ello debe asumir su factura el prestatario; creo que no tiene sentido porque el gasto se produce no en razón de cuál sea la sociedad tasadora sino porque se obliga a tasar, pero habrá jueces que lo acepten.

  5. #5

    Escalator

    Hola, ¿y los costos del rescate de la hipoteca, o sea cuando ya has terminado la ultima cuota?

    Saludos.

  6. #6

    Consumerista

    en respuesta a Escalator
    Ver mensaje de Escalator

    Los gastos de la cancelación registral de la hipoteca, es decir, la factura del notario y del registrador de la propiedad, también se pueden reclamar por las mismas razones que los gastos de la constitución.

  7. #7

    Siames

    Vaya follón legal que es este país. Un impuesto sea quien sea el sujeto pasivo al final lo soporta el cliente final, lo mismo que con el IVA, la cotizaciones del seguridad social o las tasas sobre los hidrocarburos. Lo que no es de recibo es que a producto ya vendidos o hipotecas ya dadas se les cambie el sujeto pasivo con efecto retroactivo imposibilitando a los que lo venden a repercutir el coste. Por que recordemoslo que los costes se repercutan o no no dependen de quien es el sujeto pasivo o de lo que diga un juez sino de las condiciones de competencia en el mercado financiero. Ahora lo que sucederá es que los que las tengan podrán sacar dinero así como sus abogados y los costes se repercutirán por partida doble en los que vayan ahora a por una hipoteca o abrirse una cuenta...no se si habéis notado la subida de comisiones por todo, pues eso.

  8. #8

    mike76

    He leído en algún otro medio que parcece que tiene carácter retroactivo. Si una hipoteca ya se ha amortizado, ¿se pueden seguir reclamando estos gastos?. ¿Cuál es el límite de tiempo para reclamar?

  9. #9

    Consumerista

    en respuesta a mike76
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    No es que sea retroactivo: la nulidad del Reglamento se declara ahora. Quienes hayan pagado el impuesto porque el banco impuso el pago de todos los gastos que se generasen al constituir la hipoteca pueden reclamar al banco que le reintegre todos esos gastos porque la cláusula que le impuso tal pago es abusiva; la nulidad de las cláusulas abusivas es radical, de pleno derecho, lo que quiere decir que se puede reclamar en cualquier momento, sin límite de tiempo y aunque el préstamo ya esté totalmente pagado y la hipoteca cancelada.

  10. #10

    mike76

    en respuesta a Consumerista
    Ver mensaje de Consumerista

    ¿Entonces cualquier persona que haya pagado esos gastos impuestos por el banco podría reclamar aunque la hipoteca estuviera amortizada, por ejemplo, hace 18 años?.

    ¿Y si la entidad ya no existe en España (mi caso es con Barclays)?. ¿Se reclamaría en este caso a CaixaBank, que fue quién la absorbió?.

    Gracias.

  11. #13

    Ventanero

    Interesante información.
    Ya he leído más arriba que también se puede reclamar gastos de notario y registro de la cancelación registral de la hipoteca.
    ¿Y en el caso de comisión del 1% por amortización total anticipada, también se puede reclamar?

  12. #14

    Consumerista

    en respuesta a Ventanero
    Ver mensaje de Ventanero

    La comisión por la amortización anticipada es un concepto completamente distinto a los gastos de la constitución o amortización de la hipoteca. Que yo sepa nadie ha planteado que la imposición de esa comisión sea abusiva.

  13. #15

    W. Petersen

    Disculpa mi ignorancia en temas tan técnicos y más cuando lo jurídico no siempre responde al sentido común de la vida normal de un ciudadano.

    Vamos a ver, de una sentencia se puede pedir aclaración, de hecho es más normal de lo que buena parte de los ciudadanos creen, no se piden aclaraciones solo en sentencias de Audiencia Provincial para arriba, es igual, de eso me puedes dar un montón de lecciones.

    Bien, y cuando no se está de acuerdo con una sentencia, puede existir recurso a un estamento superior, y en este caso no sé si existe la posibilidad de acudir al TSJUE.

    Lo que parece inaudito y sin precedentes, es el berenjenal en que se ha metido el propio tribunal, ellos solitos, sin la ayuda de nadie.

    Lo de 5 de noviembre lo pueden vestir como quieran, de cara a la galería, que quieren determinar si va a sentar jurisprudencia o no, el caso es que pretenden arreglar el desaguisado, lo que no queda nada claro son las opciones que tienen, que son de pocas a ninguna, el show está organizado y no parece que se pueda terminar en una jodida reunión de grandes jurístas, por más oposiciones que hubieran ganado.

  14. #16

    Siames

    en respuesta a Consumerista
    Ver mensaje de Consumerista

    Lo que no entiendo es como pueda ser abusiva una clausula que indique que el pago de un impuesto corra a cargo de nadie. Porque es Hacienda quien tiene la potestad de decir quien es el que esta obligado al pago de cada impuesto y hasta hace nada parece que habia un reglamento que decia que el pago corria a cargo del hipotecado. Para mi que mucho juez y abogado se mete en temas que son para economistas o al menos requieren de cierta formación economica. Existe un derecho natural de los impuestos? o de la formación de precios de una economia de mercado?...creo que algunos juristas se creen que si y por ese camino muy similar a filosofia dirigista de los mercados propia del comunismo se va a al empobrecimiento general.

    Por que si se puede determinar cual debe ser el coste final de un producto (en caso de que se impida repercurtir este como ahora se oye), que nos deteiene a decidir cual debe ser el coste justo no ya de una hipoteca sino del precio de la vivienda o de la luz, el agua, alimentación y todos los bienes basicos ...que ya luego pasaremos a los menos basicos...Welcome to Venezuela.

    Ah la proxima vez que alguien quiera una hipoteca y no se la den que vaya al Supremo o a su abogado de derecho bancario a pedirsela.

  15. #17

    W. Petersen

    en respuesta a Siames
    Ver mensaje de Siames

    Es que es precisamente lo que se debate, quién es el sujeto pasivo ???? Fijáte que el Tribunal, salvo error por mi parte, que no soy abogado, es de lo Económico-Administrativo precisamente, lugar donde acude un ciudadano o empresa ante un problema o diferencia de criterio con, entre otros, la Agencia Tributaria.

    Otra cosa es que los jueces asignados al mismo, sean realidad los especilistas que se precisan.

    Ahora bien, lo que es evidente es que la banca es un negocio, uno como otro cualquiera, que tal sector económico pueda caer mejor o peor a la cuidadanía en general, es irrevante a estos efectos.

    Y diré más, en alguno de post's en mi blog, creo haber demostrado que en los últimos años no es la banca un negocio demasiado rentable. Vale que un banco pueda tener unos resultados muy altos, pero es únicamente en términos absolutos, porque a la que compara con el patrimonio neto (fondos propios) observamos que son mas bien los negocios menos rentables del IBEX y del mercado continuo.

    Con ello lo pretendo indicar es que los márgenes, tanto el financiero como el total, son extremadamente bajos para soportar cualquier gasto nuevo.

    Con todo como bien indicas, no debemos llevarnos a engaño, si finalmente se determina que el sujeto pasivo es el banco, no pagaremos el impuesto de manera explícita, pero si de manera implícita.

    Hace un par de días debatíamos esto con otro rankiano, privadamente, y calculé que la repercusión estaría en aproximadamente en un 0,30 - 0,35% (a 30 años) de incremento de diferenciales, considerando ahí el coste financiero de anticipar el pago para recuperarlo en 30 años.

    Y todo ello sin considerar la posibilidad de retroactividad, que si ocurre, el aumento en el precio de los servicios, puede ser muy relevante, llegando a la paradoja de que los que no tiene hipoteca, van a solidarizarse por narices con los que si la tenemos.

    PD: Se puede dar otra paradoja, y es que hipotecas a menores plazos, sean más baratas que las de mayor plazo, por el efecto de recuperación implicita de los gastos.

  16. #18

    Consumerista

    en respuesta a W. Petersen
    Ver mensaje de W. Petersen

    La cláusula es abusiva porque establece que el prestatario ha de hacerse cargo de una larga serie de gastos con independencia de a quién le correspondan legalmente. Una vez que la cláusula es nula, se aplica la norma correspondiente a cada uno de los gastos en cuestión, de tal modo que cada cual paga lo que le corresponda legalmente. Si el Tribunal Supremo dice que el sujeto pasivo del impuesto AJD es el prestatario, está bien pagado por el prestatario; si dice que el sujeto pasivo es el banco, el prestatario podrá reclamar al banco que le reembolse lo que pagó en su lugar.

  17. #19

    Siames

    en respuesta a Consumerista
    Ver mensaje de Consumerista

    La clausula se ha declarado abusiva en lo relativo a ña clausula suelo. No puede serlo por algo y luego aplicarselo al todo. Si hacienda indicaba que era el prestatario no puede pretenderse que indicarlo en la clausula sea abusivo.

  18. #20

    Consumerista

    en respuesta a Siames
    Ver mensaje de Siames

    La cláusula suelo no tiene nada que ver con la cláusula de gastos. Son cláusulas distintas en las escrituras.

Autor del blog

  • Consumerista

    Soy abogado especialista en Derecho del Consumo, sobre todo bancario y de seguros.

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