Desde que el Tribunal Supremo dictó su sentencia de 9-5-2013 la generalidad de las sentencias de los diferentes Juzgados y Audiencias que se están pronunciando sobre las reclamaciones que tratan de invalidar la cláusula suelo (o suelo-techo) de las escrituras de préstamo hipotecario de algunos bancos y cajas lo hacen siguiendo las razones en que dicha sentencia fundamentó su nulidad: la cláusula no se incorporó al contrato de forma transparente porque, aunque es lícita y puede tener sentido desde el punto de vista financiero, se oculta que tiene un carácter esencial en la naturaleza y economía del tipo de préstamo; esto es así porque se negociaba un préstamo a tipo variable y en realidad, debido a esta cláusula, va a ser un préstamo con tipo de interés mínimo fijo y variable únicamente al alza; lo cual introducía un desequilibrio en el contrato sorprendente para el consumidor. La cláusula se introduce en el contrato como si regulase una cuestión secundaria, sin transcendencia en la economía del contrato, cuando regula un elemento esencial y, debido a las onerosas consecuencias que iba a producir, exigía una información específica, clara, transparente.
Las consecuencias de la nulidad de esta cláusula fueron limitadas por el Tribunal Supremo limitándolas a las posteriores a la fecha de su sentencia de 9-5-2013 porque entendía que las entidades financieras que la utilizaron habrían actuado con buena fe (como esa sentencia resuelve una acción de cesación entablada por una asociación de consumidores, no enjuicia casos concretos sobre cómo se negoció cada contrato) porque presumía que habrían cumplido con las obligaciones de información precontractual que preveía la Orden ministerial de 5-5-1994; y además la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de esta cláusula podrían tener repercusiones para el orden público económico (en aquellas fechas, las finanzas españolas estaban intervenidas por la “Troika”).
La sentencia de 25-3-2015 del Tribunal Supremo reiteró esa doctrina y que sólo debían reintegrarse las cantidades posteriores al 9-5-2013, aclarando ahora que sólo desde esa fecha los bancos y cajas tenían claro hasta dónde se extendía su obligación de actuar con transparencia.
Esta última sentencia parece haber acabado con las discrepancias entre Juzgados y Audiencias sobre si había que condenar o no a reintegrar lo pagado en exceso. Así, Audiencias y Juzgados como los de Asturias, que antes condenaban a reintegrar todo lo cobrado por la cláusula suelo ahora se limitan a lo cobrado desde el 9-5-2013.
Esta decisión del Tribunal Supremo parece muy insatisfactoria (véase aquí y aquí), porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido una doctrina, muy reiterada, que sostiene que la nulidad de las cláusulas abusivas impuestas a consumidores es una cuestión de orden público que debe incluso ser apreciada de oficio por los tribunales; y que no puede permitirse que las cláusulas abusivas tengan efecto alguno. A lo que hay que añadir que la situación financiera ha cambiado: ha finalizado la intervención de la Troika, los bancos españoles han superado las pruebas de estrés que dirigió el Banco Central Europeo y publican que tienen elevados beneficios y pagan dividendos a sus accionistas; así, no parece que puedan mantenerse razones de orden público económico que justifiquen la limitación de los derechos de los consumidores porque es claro que éstos han de prevalecer sobre los intereses de los accionistas. Véase en este sentido el voto particular de dos Magistrados a la sentencia de 25-3-2015.Por ello, algunos Juzgados como el Mercantil nº 2 de Zaragoza vienen condenando a reintegrar todo lo cobrado, incluso antes del 9-5-2013, porque los jueces de los países miembros de la Unión Europea han de actuar como jueces comunitarios, aplicando las Directivas europeas, y la Directiva 93/13/CEE ordena la nulidad radical de las cláusulas abusivas, sin que puedan desplegar ningún efecto, y con mención de la doctrina del TJUE a que me acabo de referir.
Otros juzgados y tribunales han acordado plantear cuestiones prejudiciales al TJUE sobre la compatibilidad o no de la decisión del Tribunal Supremo con la Directiva indicada. Mi opinión personal es que el TJUE va a decir que esa decisión vulnera la Directiva y que debe reintegrarse todo lo cobrado. El problema es que cuando llegue esta sentencia, ya habrá numerosas sentencias firmes que aplican el criterio del Tribunal Supremo, y la situación de estos demandantes se habrá consolidado, sin remedio.
En esta situación, creo que una estrategia prudente y práctica de defensa de las víctimas de estas cláusulas consiste en reclamar la nulidad y la devolución de cantidades desde mayo de 2013 con reserva expresa de reclamar las cantidades anteriores en el caso de que el TJUE efectivamente aclare que debe devolverse todo lo cobrado. Esta estrategia puede encontrarse con el inconveniente de que los efectos de la nulidad del contrato (o cláusula del contrato: nulidad parcial del contrato) que prevé el art. 1.303 CC (la devolución de todo lo pagado por una y otra parte del contrato con sus frutos e intereses) se aplican ope legis, automáticamente, sin necesidad de petición de la parte; y que unos jueces decidan resolver sobre esos efectos en un sentido (condenando a la devolución de todo lo cobrado) o en otro (dejando sin efecto la reserva de una petición posterior y condenando única y exclusivamente a lo cobrado desde mayo de 2013). Ahora bien, dado el carácter dispositivo de la jurisdicción civil, que las partes pueden disponer sobre lo que reclaman, creo que debería respetarse esta reserva.
Por otro lado, no parece acertado plantear en todos los casos la ineficacia de la cláusula suelo por falta de transparencia. Y es que la situación que contempla el Tribunal Supremo (que los prestamistas hubieran cumplido su obligación de entregar folleto y oferta vinculante con suficiente antelación a la firma de la escritura de préstamo y que el notario hubiese advertido de la existencia de esos límites y su falta de simetría) no es la real en la gran mayoría de casos. La experiencia del foro muestra que en una gran mayoría de casos no hubo oferta vinculante; que nunca hubo folleto; y que los notarios nunca advertían de la falta de simetría entre el suelo y el techo; que siempre se hablaba del préstamo como si fuese variable, sin más; no variable únicamente al alza; y así consta en la gran mayoría de escrituras, en que se introduce una cláusula titulada “TIPO DE INTERÉS VARIABLE”; es más, en muchas se define este tipo diciendo que va a variar al alza o a la baja, lo que no es cierto porque sólo podrá variar al alza (si acaso, un poco a la baja, pero poco, mucho menos que la posible variación al alza).
En estos casos, creo que lo que procede no es declarar la nulidad por falta de transparencia, sino la no incorporación al contrato porque no hubo declaración de voluntad sobre esta cláusula. Los prestatarios contratan un préstamo a tipo variable, no un préstamo variable únicamente al alza porque desconocen que existe una cláusula que tiene el efecto de alterar la economía y naturaleza del préstamo. Así, cuando manifiestan su aceptación del préstamo, aceptan su variación, no que vaya a tener un mínimo fijo y que sólo vaya a variar al alza.
Este criterio no es novedoso: en mi primera entrada en este blog sobre las cláusulas suelo -anterior a la sentencia de 9-5-2013: esa entrada tiene fecha de 12-10-2012 y es el guión de una charla que di el día 5 anterior- ya indiqué que había varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales que declaraban la no incorporación al contrato de la cláusula suelo cuando no se habían cumplido las exigencias de información precontractual que regulaba la Orden ministerial de 5-5-1994.
Esta solución a la cuestión parece que quedó relegada tras la sentencia de 9-5-2013, que invitaba a la respuesta más sencilla de remitirse a su doctrina, pero está volviendo a ser considerada por algunos jueces ante la insatisfacción que produce la limitación de los efectos de la nulidad (y, sin duda, porque es la decisión más correcta, al menos en mi opinión). Véase, en este sentido, la sentencia de 17-6-2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Gijón; y me consta que existen más sentencias de diferentes Juzgados en este sentido.
En estos casos no hay razón alguna para limitar los efectos de la ineficacia de la cláusula suelo: no puede decirse que el prestamista haya actuado de buena fe cuando no cumplió con sus obligaciones de información precontractual, por lo que es obligado condenarle a devolver todo lo que cobró indebidamente por este concepto.
