Eliminación de los efectos de cláusulas abusivas es cuestión de orden público, prevalece sobre principios procesales

 

El Abogado general del TJUE ha presentado sus conclusiones hoy, 15 de julio de 2021, en una cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo español en que pregunta al TJUE si debe prevalecer la regla de supresión, incluso por actuación de oficio del juez nacional, de todos los efectos de las cláusulas abusivas impuestas a los consumidores cuando existen principios procesales básicos de la normativa nacional que lo impedirían en el caso concreto, o bien si estos principios procesales pueden dejar sin efecto esa regla de protección a los consumidores frente a las cláusulas abusivas. En concreto, la pregunta planteada es la siguiente: 

Esta cuestión tiene su origen en una demanda en que se pidió la nulidad de la cláusula suelo que un banco impuso a una consumidora y la devolución de todas las cantidades que ésta hubiese pagado en exceso por la aplicación de ese suelo. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, acordando la nulidad del suelo, pero restringió la obligación de devolver lo pagado indebidamente a las cantidades posteriores al 9 de mayo de 2013, por aplicación del criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de esa fecha, y además condenó al Banco a pagar las costas del juicio. Sólo recurrió el Banco, exclusivamente para que se suprimiese la condena al pago de las costas. Estando pendiente de resolución el recurso de apelación del Banco, el TJUE dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 en que dijo que no se podía limitar la obligación de reembolsar lo pagado indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva, sino que la devolución debía ser íntegra para que la cláusula abusiva no tuviese efecto alguno. A continuación la Audiencia Provincial resolvió el recurso del Banco, estimándolo y eliminando la condena en costas porque la demanda se había estimado sólo parcialmente, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las cantidades pagadas antes de mayo de 2013 dado que la consumidora no había recurrido para insistir en que se le devolviesen.

Aquí hago un inciso: la sentencia estimatoria de la Audiencia Provincial acordando no imponer las costas tras declararse la nulidad de la cláusula abusiva resulta contraria a doctrina establecida por el TJUE tiempo después: la sentencia de 16 de julio de 2020 estableció -a propósito de la reclamación de nulidad de la cláusula que impone al consumidor el pago de los gastos de constitución de la hipoteca- que si se declara la nulidad de la cláusula, debe haber condena en costas a favor del consumidor aunque la cantidad a reembolsar sea inferior a la que había reclamado. 

Volviendo al hilo del análisis de las conclusiones del abogado general y de sus antecedentes, la consumidora interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial reclamando ahora lo que había pedido en la demanda pero no ante la Audiencia: la devolución de las cantidades anteriores a mayo de 2013. Al estudiar el recurso de casación, el Tribunal Supremo se plantea si es posible ordenar la devolución de esas cantidades anteriores a mayo de 2013 cuando la resolución del Juzgado que condenó a pagar sólo las cantidades posteriores a esa fecha había quedado firme porque el consumidor no había presentado recurso de apelación en ese sentido.El problema es que si el Tribunal Supremo estimase ahora la reclamación de devolución de cantidades anteriores a mayo de 2013, infringiría principios procesales básicos del ordenamiento español: la prohibición de reformatio in peius, que significa que cuando una parte recurre no puede dictarse una sentencia que sea más perjudicial para esa parte que la sentencia recurrida, lo que ocurriría en este caso porque el recurso de apelación sólo lo presentó el banco, no la consumidora. Habría también una infracción de los principios de justicia rogada y congruencia en el sentido de que el consumidor no había reclamado en la segunda instancia, es decir, ante la Audiencia Provincial, que se le devolvieran esas cantidades anteriores a mayo de 2013, y por ello se le estaría dando algo que ya no había solicitado a partir de la segunda instancia, sino que sólo lo había solicitado en la primera. 
En esta situación, el Abogado general recuerda que la protección frente a las cláusulas abusivas es una cuestión de orden público europeo y, por lo tanto, considera -expuesto muy resumidamente- que ese orden público europeo ha de prevalecer sobre principios procesales del ordenamiento interno de los Estados miembros. En este caso, hay que tener en cuenta además que la consumidora sí había pedido en la primera instancia, en su demanda inicial, que se le devolvieran la totalidad de las cantidades que había pagado indebidamente; y que era razonable que no hubiese interpuesto un recurso de apelación insistiendo en la devolución de esas cantidades anteriores a 9 de mayo de 2013 porque en el momento en que podía haberlo presentado estaba vigente la doctrina del Tribunal Supremo según la cual no tenía derecho a esas cantidades; sin embargo, cuando resolvió la Audiencia Provincial ya se había dictado la sentencia del Tribunal Europeo que rectificó esa doctrina y podría haber acordado de oficio que se le devolvieran. 

Estas conclusiones del Abogado general tienen el valor de alegaciones ante el Tribunal Europeo. Ahora debe de ser éste quien dicte sentencia estableciendo si estas alegaciones están bien fundamentadas y las asume como propias, estableciendo definitivamente si los principios procesales internos de los Estados miembros han de ceder ante el principio de orden público europeo de protección al consumidor frente a las cláusulas abusivas.
Otra cuestión adicional, volviendo al hilo del inciso que antes hice a propósito de la no condena en costas, es si el Tribunal Supremo rectificará a la Audiencia Provincial para volver a imponer las costas de la primera instancia al banco demandado: debería hacerlo de oficio, aunque no se hubiese presentado recurso de casación pidiéndolo expresamente, para aplicar la doctrina del TJUE en la sentencia que he mencionado, de 16 de julio de 2020.