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Blog de Consumerista

Reflexiones sobre consumo, responsabilidad civil, sanidad, medioambiente y ciudadanía.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea respalda la nulidad de compra de acciones de Bankia y Pescanova

Ya escribí en este blog hace algún tiempo sobre la posibilidad de reclamar la nulidad de la compra de las acciones de Bankia por quienes hubieran acudido a la Oferta pública de suscripción (OPS), cuando salió a Bolsa en julio de 2011, e incluso por quienes compraron acciones en el mercado secundario antes de que su cotización se desplomase. Reclamación de nulidad que encuentra fundamento en la falsedad de las cuentas que presentó Bankia para justificar el supuesto valor razonable de sus acciones: los inversores confían en estar comprando acciones de una entidad solvente, capitalizada, con beneficios; cuando la realidad es que tenía una necesidad acuciante de capitalización, que condujo a la mayor operación de rescate de una entidad financiera española en el transcurso de la actual crisis económico-financiera. No podrán reclamar quienes compraron acciones después de conocerse que las cuentas presentadas por el equipo directivo de Rodrigo Rato no eran aceptables.

Informé que esta posibilidad se había confirmado por una primera sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Oviedo de fecha 21-11-2013 (que recientemente ha encontrado amplio eco en prensa, tras su feliz descubrimiento por un medio digital). Por cierto, que esta sentencia es firme: Bankia no la recurrió y consignó la totalidad del importe invertido por los demandantes en participaciones preferentes y acciones.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acaba de publicar una sentencia en que viene a confirmar esta posibilidad, extendiéndola también, según mi interpretación, a las acciones de Pescanova compradas en el período que media entre el comienzo de la falsificación de sus cuentas y el momento en que se descubre esa falsedad.

Se trata de una Sentencia que tiene fecha de 19-12-2013 y tiene su origen en una cuestión prejudicial (la cuestión prejudicial es una pregunta que formula un Juez de uno de los Estados miembro de la Unión sobre la forma en que ha de interpretarse alguna norma europea o bien si alguna norma interna de ese Estado es conforme con la normativa europea) que planteó un juez austríaco en relación con una norma estatal que prevé que cuando el comprador de unas acciones adquiera éstas con base en la información financiera publicada por la sociedad que emite esas acciones y luego se compruebe que esa información es incorrecta, podrá pedir el resarcimiento de los perjuicios económicos producidos (con el límite de la cantidad invertida más los gastos en que incurrió y sus intereses) a la propia entidad emisora. El juez austríaco pregunta si esa previsión es conforme con varias directivas europeas, en particular con las que tratan de garantizar la capitalización de la sociedad y limitan la posibilidad de que la sociedad adquiera sus propias acciones, que se devuelva el capital a los socios o que se disuelva la sociedad (Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13-12-1976, conocida como “Segunda Directiva”, modificada por la 92/101/CEE del Consejo, de 23-11-1992; Directiva 2009/101/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16-9-2009); y ello como contraste con las directivas que quieren proteger el normal funcionamiento del mercado y a quienes operan en él exigiendo una información clara, comprensible y cierta sobre las cuentas de las sociedades que cotizan en los mercados de capitales (Directiva 2003/6/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28-1-2003, conocida como “abuso de mercado”; Directiva 2003/71/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4-11-2003, conocida como “folleto”; y Directiva 2004/109/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15-12-2004, conocida como “folletos” ).

El TJUE contesta que las Directivas a la que se refiere el juez austríaco regulan una cuestión completamente distinta al caso sufrido por el demandante en ese proceso (que había comprado en Bolsa acciones de una entidad financiera que publicaba unas cuentas que luego se demostró que no eran ciertas): la Segunda Directiva trata de garantizar la adecuada conservación del capital social y regula aspectos sociales de las relaciones entre socios, una vez constituida la sociedad; la Directiva 2009/101 trata de limitar las causas de disolución o nulidad de la sociedad. Lo que plantea el demandante no es una relación intrasocietaria ni trata de amortizar capital o que se la sociedad compre acciones propias, ni que se disuelva o se anulen sus acciones, sino que reclama una indemnización por las pérdidas que sufrió por la falsedad de la información social; es una cuestión jurídica entre la sociedad y un tercero que confía en la información publicada por aquella para llegar a ser accionista, es decir, antes de ser socio. Y precisamente existen otras directivas (la Directiva abuso de mercado, la Directiva transparencia y la Directiva folletos) que persiguen garantizar la veracidad de la información que publican las sociedades para el correcto funcionamiento del mercado y que los posibles inversores decidan qué hacer con su dinero con un adecuado conocimiento de la situación económica de la sociedad.

Por ello, el TJUE entiende que cuando la información publicada no es correcta se infringe lo previsto en las Directivas abuso de mercado, transparencia y folletos; estas directivas no establecen cuál es la sanción civil que corresponde a esa infracción, por lo que hay que estar a lo que regule el ordenamiento interno de cada Estado miembro. El ordenamiento austríaco prevé que la víctima de la información engañosa pueda reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos a la propia sociedad que publica esa información; y el TJUE viene a decir que ésta es la regulación más razonable.

Pues bien, el ordenamiento español no contiene ninguna regulación expresa sobre esa materia. Hay que acudir a la normativa civil que regula las relaciones contractuales.

Acciones de Bankia

Esta legislación permite que quienes hayan comprado acciones en la OPS o incluso después, antes del desplome de su cotización, cuando aún no se conocía la falsedad de sus cuentas, y conserven tales acciones (con la reducción derivada de la operación acordeón que se acordó para la recapitalización de Bankia) puedan pedir la nulidad de la adquisición porque decidieron comprar por un error sobre su valor razonable, lo que constituye error sobre un elemento esencial del contrato que no se puede imputar al inversor (ni siquiera aunque se trate de un inversor experimentado o con un perfil de riesgo elevado); o bien, si vendió las acciones, podrá reclamar el resarcimiento de la pérdida sufrida (por la diferencia entre el capital invertido y el obtenido tras la venta) por la incorrecta información precontractual (lo que se denomina, técnicamente, culpa in contrahendo). En el primer caso, se podrán reclamar además los intereses legales desde la fecha de adquisición (el interés legal lleva fijado en el 4% anual desde el 1-4-2009) con fundamento en el art. 1.303 CC; en el segundo caso, se podrán reclamar los intereses legales desde que se formule la primera reclamación de resarcimiento del daño producido.

 

Acciones de Pescanova

Otro tanto ocurre con quienes hayan adquirido acciones de Pescanova durante el período en que esta sociedad se vio involucrada en una serie de irregularidades por la actuación anómala de sus administradores, que dio lugar a la apertura de diligencias penales en la Audiencia Nacional. Quienes hayan adquirido acciones después del inicio de la manipulación de la información sobre sus cuentas y antes de que se descubiera ésta, y hayan vendido con pérdidas o conserven las acciones con pérdidas implícitas también podrán reclamar, respectivamente, la indemnización de las pérdidas consumadas o bien la nulidad de la compra.

 

¿Reclamación civil o penal?

Algunos despachos de abogados publicitan sus servicios para defender a las víctimas de estas estafas compareciendo en los respectivos procedimientos penales, afirmando que es la única posibilidad de recuperar su dinero. Yo creo, conforme a las sentencias que he citado anteriormente, que la personación en las diligencias penales no son la única vía para recuperar el dinero perdido en estos fraudes. Es perfectamente viable recuperar ese dinero en vía civil; y además va a ser mucho más rápido: los procedimientos penales seguramente se prolongarán durante años, especialmente el de Bankia.

Sin embargo, la situación en que se encuentra Pescanova, en concurso de acreedores, hace más aconsejable la vía penal, en que se han acordado elevadas fianzas a cargo de sus responsables.

Equo Va
  1. #1

    martinver

    Tanto el titulo del articulo como su contenido ofrecen un mensaje que en mi opinión no se ajusta a la realidad de lo que a mi parecer se está transmitiendo.Bien es cierto que en la parte final del articulo se endereza la argumentación ofreciendo una explicación más clara y ajustada a los hechos que
    han derivado en la sentencia de TJUE y sus consecuencias.
    En principio el autor toca el tema de bankia y la posibilidad de reclamar la nulidad de compra de acciones en base a la falsedad de cuentas presentadas en la OPV.Esta opción es tan evidente y de derecho del accionistas engañado que ya existe jurisprudencia variada que la sustenta.A continuación,destaca que "esa posibilidad (de nulidad de compra de acciones) se había confirmado" por
    sentencia firme ganada (de forma meritoria) por el autor contra bankia que no la ha recurrido. He leido la sentencia y entiendo que se ha ganado la nulidad por la via de la defectuosa (y engañosa) comercialización por parte de los bancarios hacia sus clientes.
    Nada que ver con la falsedad de cuentas,como ya me temía, y por eso bankia no ha recurrido.Desde el punto de vista probatorio,no existe un abogado en toda España capaz de demostrar la falsedad de cuentas y los defectos del folleto de OPV de Bankia. La razón es muy sencilla: probar esa falsedad es un asunto complejísimo en el que entran en Juego muchisimos parámetros usados en la valoración de activos,informes de auditoria, aplicación de las NIC contables,normas creadas adhoc por el BdE,advertencias en el folleto OPV,etc,etc....Recordemos que toda la OPS de bankia fué avalada por una auditora de primer nivel y supervisado por el organismo emisor (CNMV).Todo esto debe ser combatido por un equipo auditor de primer nivel que excede con mucho el ámbito de actuación de un abogado demandante.

    Esa es la madre de todas las batallas en el caso Bankia para quienes no puedan agarrarse a la comercialización negligente y defectuosa.Con esto quiero decir que no será tan fácil demostrar la falsedad en balance como se dice,pero tampoco imposible.Yo también estoy convencido de que Bankia nació con balance manipulado,pero hay que hacer un trabajo finisimo y muy técinco de auditoria para demostarlo,teniendo en cuenta que el oponente es en ultima instancia...."el estado español".

    El caso que se plantea sobre la sentencia del TJUE,yo lo resumiría de esta forma más comprensible:en el año 2012,se emitió una nueva directiva desde la UE para la protección de inversores,que es una normativa generica aplicable a toda la UE cuya esencia no debe o puede ser contravenida por leyes o sentencias de los estados miembros.
    Hubo un juez austríaco que hizo una consulta a la UE para verificar si,por falsedad en cuentas,puede ordenar que una sociedad rescinda el contrato de venta,exigiéndole que recompre sus propias acciones y reembolse el importe al inversor,incluso cuando ello suponga el uso del patrimonio de la empresa
    (capital suscrito y reservas) o pueda causar la insolvencia de la sociedad. Es decir,pretendía verificar si contravenía o chocaba la sentencia que dicto en base a las leyes austriacas con la nueva normativa de la UE. Y resuelva la UE confirmando que sí se adapta a la nueva directriz o normativa emitida desde la UE, por lo que el juez austriaco tiene vía libre para ejecutar la sentencia que dictó.
    En mi opinión,la sentencia del TJUE no aporta nada nuevo,sólo ratifica lo que deberían ser sentencias condenatorias con reintegro del capital invertido a inversores,contra entidades (Bankia,pescanova,laseda..)que falsificaron sus cuentas sobrevalorando el precio real de las acciones en la emisión de una OPV.
    Lo realmente importante es que,como explica el autor y abogado,mientras la legislación austríaca permite al inversor engañado reclamar directamente a la sociedad que publicita el engaño, en españa no hay ninguna regulación en ese sentido,aunque se pueda acudir por la via civil en su materia contractual,que entiendo es un camino más farragoso y que acota bastante las posibilidades de éxito del inversor estafado.
    Es una verguenza que en España no haya una legislación clara y eficiente que permita defender de forma rápida y consistente al pequeño inversor estafado,dando alas a que abunden los estafadores no sólo por los motivos expuestos,sino porque las condenas penales son riduculas en muchos casos para el enorme daño patrimonial causado.
    En lo que discrepo con el autor,ni lo veo nada claro,es que ante un caso de balance falsificado,quienes hayan comprado acciones en el secundario (no en la OPV)puedan dar por seguro que se sentencie la nulidad de sus compras.Mi dudas empezaron cuando el propio fiscal del caso Bankia (barriendo para Bankia!)llegó a decir que no se admitirían denuncias que no sean por compras en la OPS.Ahora lo veo más claro tras conocer por el propio autor la escasa o nula regulación legislativa en españa sobre estos temas,lo que apunta mayores complicaciones para los compradores en el secundario.

  2. #2

    Consumerista

    en respuesta a martinver
    Ver mensaje de martinver

    "He leido la sentencia y entiendo que se ha ganado la nulidad por la via de la defectuosa (y engañosa) comercialización por parte de los bancarios hacia sus clientes. Nada que ver con la falsedad de cuentas,como ya me temía, y por eso bankia no ha recurrido"
    La Sentencia dice (Fundamento Décimo): "Por otra parte, la propia testigo reconoce que indicó a los clientes que se trataba de unos valores muy demandados, puesto que se estaban vendiendo POR DEBAJO DE SU VALOR, LO QUE NOTORIAMENTE NO ERA CIERTO."
    Esto cada uno puede interpretarlo como quiera, pero en la demanda se defendía con base en la falsedad de las cuentas y las diligencias penales que tiene abiertas la Audiencia Nacional. La notoriedad de que no era cierto que saliesen por debajo de su valor puede derivarse del hecho de la bajada de su cotización en Bolsa, algo que puede entrar en el terreno de la especulación que caracteriza el Juego en Bolsa; o bien de la falsedad de las cuentas y presentación de nuevas cuentas con pérdidas y petición de rescate. Cierto que se pueden dar mil vueltas a criterios contables y ésa es la línea de defensa de Bankia en el procedimiento penal; pero hay hechos incontestables, que se pueden tener como prueba por su notoriedad, como son la presentación de unas nuevas cuentas y la petición de rescate.
    Aunque en el ordenamiento interno español no se haya establecido clara y expresamente, como en el austríaco, la posibilidad de reclamar al emisor la indemnización por los daños derivados de la compra de acciones realizada con fundamento en información incierta, ello está implícito en la regulación civil de las acciones que indico en el texto del artículo: la de nulidad y la de indemnización de daños y perjuicios, puesta en relación con la normativa bursátil que exige la presentación de las cuentas que, obviamente, han de ser veraces.
    En cuanto a la diferencia entre comprar en el secundario o en la OPS (a efectos de la posibilidad de reclamar), no la veo: en uno y otro caso el inversor ha de fiarse de las cuentas que presenta Bankia. Mientras no se rectifican éstas, la situación jurídica de unos y otros es idéntica, a mi parecer.
    El problema que señalas sobre las normas claras que protejan al inversor estafado no se circunscribe a los casos de estafas bursátiles. Recuerdo que hace ya treinta años, el Catedrático de Derecho Penal en la Universidad donde estudié decía que las penas por delitos como la estafa, la apropiación indebida y semejantes era tan reducida que merecía la pena cometer el delito y luego vivir del dinero distraído. Eran los tiempos del Dioni.

Autor del blog

  • Consumerista

    Soy abogado especialista en Derecho del Consumo, sobre todo bancario y de seguros.

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