En los últimos días ha surgido un cierto revuelo en la prensa de Castilla-La Mancha, y en internet -tanto entre asociaciones de consumidores como entre reconocidos juristas- a propósito de un premio que concedió el Ilustre Colegio Notarial de Castilla-La Mancha en colaboración con el Centro Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha (CESCO) cuyo tema era: “El consumidor como inversor de alto riesgo: la impugnación por vicios del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y swaps, una opción sólo al alcance de algunos”. El revuelo se ha centrado en el estudio al que se concedió el segundo premio, y que se titula: “El consumidor como inversor de alto riesgo: la impugnación por vicios del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y swaps, una opción sólo al alcance de algunos.” Más en concreto, ha girado en torno a ciertas manifestaciones que recoge este estudio en sus conclusiones finales, del siguiente tenor:
“7.Conclusiones: No está en los genes. No todo vale.
Como acabamos de observar, los imperativos categóricos no existen, ni tampoco está en los genes del banquero la semilla inductora al fraude, ni en los genes del consumidor el monopolio de la razón y la buena fe.
Y ello nos lleva a sostener que no todo vale, ni el consumidor puede escudarse en su condición de cliente minorista para eludir los riesgos del negocio asumido, especialmente cuando en épocas de bonanza se recibían a espuertas los rendimientos de las operaciones arriesgadas sin queja alguna, e incluso con cierta soberbia respecto al consumidor conservador y responsable.
Ni tampoco pueden tolerarse los niveles de desinformación y engaño que dominaban y dominan al personal de las oficinas de las entidades bancarias. Estamos en condiciones de exigir responsabilidad, información y diligencia.
El consumidor del mañana merece un escenario renovado, purificado, al que acuda también él advertido de los riesgos a los que se expone por su propia conducta.
Idénticamente, el mercado del mañana se merece a un consumidor preparado, informado, y honrado.”
El CESCO es un Centro de Estudios de gran prestigio que lleva muchos años publicando estudios de sus miembros, impartiendo conferencias, participando en Cursos y Congresos, etc., relacionados con la defensa del consumidor. Yo mismo he utilizado diversas publicaciones suyas en mi actividad profesional, he asistido a un curso que impartió Manuel Jesús Marín López, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha y miembro del CESCO; y tuve el honor y el gusto de participar en una mesa redonda en el marco de un Congreso en el que participó el mismo Prof. Marín y otro miembro del CESCO, Pascual Martínez Espín, también profesor en la misma Universidad, con los que tuve un encuentro muy agradable.
Sin embargo, el CESCO parece haber tomado una deriva extraña, contradictoria con su propia naturaleza y con su habitual rigor, en lo relativo al fraude de las participaciones preferentes y la defensa que cabe a las víctimas del mismo. En primer lugar, ya sorprende el título de la convocatoria del premio, que parece orientar el sesgo que debían tener los trabajos que concurriesen al concurso. Llama la atención, en segundo término, que el estudio al que se concede el segundo premio se titule igual que la convocatoria. Pero lo que resulta completamente fuera de lugar es la nota que publicó en respuesta a las críticas recibidas por las conclusiones del estudio premiado, que se alinea y parece hacer suya su afirmación más controvertida, la referente a los consumidores “listillos” que “quisieron comprar duros a cuatro pesetas”, con el añadido de un exabrupto sobre “intelectuales de medio pelo” y el negocio de los “buenos y malos consumidores” ¿? que litigan en los tribunales.
No estando dentro de esa institución, sin haber tratado con los protagonistas, es imposible saber el origen y la razón de todo esto. La apariencia es que se ha incumplido una norma que es básica en las publicaciones científicas de otros ámbitos, como la medicina: cualquier autor que quiera publicar un artículo científico, que quiera comunicar los hallazgos de su actividad investigadora, ha de hacer previamente una declaración de sus posibles conflictos de interés. El jurado de cualquier concurso o premio, el juez de cualquier litigio, ha de abstenerse si incurre en cualquier conflicto de intereses, si en algún modo puede tener motivos para inclinarse a favor o en contra de uno de los concursantes.
En este caso, parece ser que puede concurrir un conflicto de intereses en la persona del Director del CESCO, que fue además el Presidente del Jurado que resolvió la convocatoria del premio en cuestión: Ángel Carrasco, además de Catedrático de la Universidad de Castilla-La Mancha y Director del Cesco, es socio del despacho Gómez Acebo-Pombo; y este despacho defiende a alguno de los implicados en los procedimientos penales abiertos por los casos Bankia y CAM, según informa la prensa. Cabe pensar que la defensa profesional ante los tribunales de la posición de una parte haya podido orientar el sentido del premio y de la reacción del CESCO en esta cuestión; podría haber un interés en conseguir que la insostenible posición de los abogados que defienden a la banca en los pleitos de las preferentes encontraran el respaldo de una publicación de aparente rigor científico, respaldado por un Centro con el prestigio reconocido que tiene el CESCO.
El artículo en cuestión, y la posterior nota del CESCO en su blog, quieren distraer la atención respecto al núcleo del fraude en el caso de las participaciones preferentes (y las obligaciones subordinadas).
Primero, el consumidor o ahorrador, o incluso inversor cuando sea el caso, no incurre en ninguna práctica perversa por buscar el máximo rendimiento a los ahorros o capital del que dispone. Todo lo contrario: lo natural es que busque obtener el mayor rendimiento posible. Y eso no le convierte en un especulador ni altera su calificación legal de cliente minorista en el ámbito de la legislación sectorial sobre los productos y servicios financieros.
Segundo, el hecho de que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ofrecieran una remuneración más elevada que los depósitos a plazo (algo que no ocurrió en todas las emisiones, principalmente en las de obligaciones subordinadas) no quiere decir, ni mucho menos, que los consumidores buscasen duros a cuatro pesetas, ni que fuesen conscientes de estar contratando un producto complejo y de riesgo. En primer lugar, hay que tener en cuenta que en España salíamos de una época en que se pagaban intereses mucho más elevados por los depósitos (también la inflación y los tipos de interés de los préstamos eran mucho más elevados, pero quienes cobraban intereses por sus ahorros no solían ser los mismos que los pagaban por sus préstamos), lo que hacía que muchos no entendiesen el rápido descenso de la remuneración de sus ahorros y lo veían como un abuso. En segundo lugar, la práctica generalidad de los comerciales bancarios recomendaron la compra de preferentes y subordinadas presentándolos como un producto semejante a los depósitos a plazo (cuando no directamente como una nueva modalidad de depósito a plazo), con la misma seguridad que éstos y con la ventaja adicional (adicional a su elevada remuneración) de que se podía retirar la cantidad depositada en cualquier momento.
Tercero, no hubo documentación precontractual que expusiera en términos comprensibles para la clientela media las características y riesgos de estos productos. Preciso más: no hubo documentación precontractual en absoluto, salvo casos excepcionales; en algunos casos sí se entregó una hoja manuscrita por el comercial o mecanografiada en la oficina con la tasa de interés y la fecha de pago, a veces con la indicación de la fecha a partir de la cual el emisor podía amortizar, que se presentaba como fecha de vencimiento seguro, lo que demuestra que la información contractual se limitó a exponer las ventajas ocultando los aspectos negativos. En los casos excepcionales en que el cliente llegó a disponer del resumen de la nota de valores, ésta no le pudo servir para descubrir lo perverso de la recomendación de compra: ese documento es ininteligible para cualquier cliente bancario, salvo que tenga una formación financiera elevada; y además esta nota no advertía del verdadero riesgo que entrañaban las preferentes/subordinadas, al que a continuación me voy a referir. La información sobre los riesgos de estos instrumentos es una mera enumeración de riesgos genéricos, pero no se explica cómo se proyectan sobre el producto que se está ofreciendo; es más, esa enumeración resulta desmentida por la recomendación expresa de inversión que hace el comercial bancario.
Cuarto, la gran mayoría de los comerciales bancarios desconocían las características y riesgos de estos productos. Prueba de ello es que muchos de ellos invirtieron sus ahorros y los de sus familiares más próximos en las mismas preferentes y subordinadas que debían vender a sus clientes. El cliente carecía de información; el español medio carece de formación como consumidor o inversor (algo relacionado con las estadísticas sobre el fracaso del sistema educativo español, que muestra la deficiente capacidad de comprensión lectora de los estudiantes actuales; mucho menor será la capacidad de comprensión de las personas de edad avanzada que nunca tuvieron ocasión de acabar sus estudios primarios). Pero tampoco tenían información ni formación los empleados de banca. Es más, las circulares o argumentarios que les enviaban de los servicios centrales no hablan de riesgos, sino de la utilidad de estos productos para captar nuevos clientes clientes o recuperar los que se hubieran ido a otras entidades gracias a su elevada rentabilidad; y además instruyen que la documentación sólo ha de entregarse una vez que esté firmada, nunca como documento informativo precontractual. Así, no es que los clientes fuesen exigiendo una rentabilidad extraordinaria, sino que se la ofrecían los comerciales bancarios asegurando además que no existía ningún riesgo.
Quinto, la remuneración no es tan generosa como ahora pretenden hacer ver los banqueros y sus defensores. Véase el artículo de Prosper Lamothe y Miguel Pérez Somalo sobre el corralito de las participaciones preferentes que ya comenté en otra entrada anterior en este blog, en que se explica que las pocas entidades extranjeras que emitieron títulos semejantes pagaron intereses muy superiores: el Deutsche Bank un 8%, y de ahí hacia arriba. Si la deuda pública española ha de pagar una elevada prima de riesgo respecto a la alemana, ¿a cuánto debería ascender la prima de riesgo de una Caja de Ahorros española frente al primer Banco alemán? Parece evidente que si el Deutsche Bank debió pagar un 8%, cualquier Caja española debería haber pagado un interés muy superior.
Sexto, y esto es lo más grave del fraude, mucho más que la ocultación de las características de las preferentes o subordinadas: estas emisiones se realizan debido a la situación de crisis en que se encuentran los emisores. Su situación es extremadamente delicada; necesitan obtener enormes cifras de capital para elevar su ratio de solvencia. Pero no pueden acceder a los mercados de capitales: los inversores institucionales, los profesionales, conocen que la crisis económica está golpeando y va a golpear aún con mayor dureza a las entidades financieras, por lo que es extremadamente arriesgado invertir en ellas. Los institucionales rehúsan acudir a emisiones de cualquier entidad financiera, mucho menos de entidades españolas y aún menos de las Cajas de Ahorros, e incluso están deshaciendo posiciones en los mercados secundarios. Pero esta situación se oculta a los clientes minoristas, a los consumidores, a la ciudadanía en general: el Gobierno y la Banca todavía nos estaban diciendo que teníamos el mejor sistema bancario y el mejor supervisor del mundo. Por eso, todas las emisiones de preferentes y subordinadas que se hicieron en España a partir del año 2008 se dirigieron exclusivamente a clientes minoristas, ninguna tuvo segmento dirigido a los institucionales. Pero no hay ninguna advertencia sobre este hecho en los folletos, en las notas de valores, en los trípticos o resúmenes de esos documentos. Por el contrario, todas las entidades presumían de tener una solvencia a prueba de crisis.
Esto desmiente uno de los presupuestos del artículo premiado por el CESCO y los Notarios castellano-manchegos: los consumidores no compraron las preferentes y subordinadas en época de burbuja, sino después de que se iniciase la crisis... aunque en España todavía se nos ocultaba la realidad de su intensidad y profundidad. Antes de 2007 sólo hubo unas pocas emisiones de reducida cuantía; cuando se multiplican, y se multiplica su importe, es a partir de 2008. Y aún así el Banco de España ya había advertido del elevado importe de las emisiones que se habían acumulado en el año 2002.
Recuerdo que un conocido, Director de una oficina bancaria (de una entidad que no emitió participaciones preferentes, aunque sí otros derivados tóxicos) me comentó (ya antes de que estallase este escándalo, yo entonces no entendí a qué se estaba refiriendo) que la mayor estafa que había hecho la banca en su historia fueron las preferentes que se estaban entonces emitiendo: al día siguiente de que se ponían en el mercado ya valían un 30% menos.
Así, el núcleo de esta estafa es que se captaban los ahorros de los clientes minoristas para incorporarlo al capital que garantizaba la solvencia de las entidades emisoras. No es que las preferentes o subordinadas sólo tuvieran la garantía del emisor (como ahora dicen los empleados que las vendieron, cuando declaran en juicio, algo que entonces desconocían), sino que los ahorros de los clientes van a garantizar la solvencia del emisor. Si fuese cierto que se explicó a los clientes que sus ahorros iban a tener únicamente la garantía de la solvencia del emisor, se les estaría engañando, porque se les haría creer que iban a estar en la misma posición que los impositores a plazo o los titulares de obligaciones ordinarias: serían acreedores ordinarios en caso de liquidación; pero lo cierto es que van a ser acreedores subordinados, por lo que van a ser ellos quienes garanticen la solvencia del emisor. Por eso estos títulos se califican como híbridos de capital.
Y esta incorporación al capital del emisor se hace ocultando su situación de crisis, que le impide acceder a sus proveedores habituales de financiación y capital, por lo que no les queda más opción que captar los ahorros de los minoristas, ignorantes de la cruda realidad de la crisis económica y financiera.
Es probable que el artículo premiado cuando habla de “listillos” quisiera referirse únicamente a quienes compran y venden todo tipo de productos financieros para incrementar sus ingresos especulativamente y no sólo con la remuneración habitual de los intereses. Pues bien, el hecho de que se juegue en Bolsa con acciones y otros productos financieros no excluye el fraude en este caso: el fraude no se limita a las peculiaridades de las preferentes o subordinadas (que no tienen por qué conocerse por el hecho de que se hayan comprado anteriormente acciones, fondos de inversión, cédulas hipotecarias, deuda pública...), sino que se debe principalmente a la situación de solvencia más que dudosa y en claro declive de los emisores.
