He pensado que aprovechando que mi hermano es abogado (aunque no tiene ni idea de estos temas, se dedica a otros que no tienen nada que ver), tendría más consistencia la reclamación si él fuese el que en nombre y representación de mi madre firmase la reclamación. En el caso que, agotadas todas las vías extra judiciales, precisáramos de abogado especialista, ya lo buscaremos, pero de momento tiramos con lo que tenemos, que de algo tiene que servir, y es gratis, como mucho a mi madre la firma le costará una paella el domingo ;-)
Es largo, supongo que puedo resumirlo más...
"AL SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE DEL GRUPO CATALUNYA CAIXA
Señores,
Me pongo en contacto con Ud. en nombre y representación de XXXXXXXXXXXXXXX, con DNI XXXXXXXXXXX, cliente de su Entidad, quien contrató en la oficina XXX de Caixa de Catalunya sita en XXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXX una Orden de Compra de Participaciones Preferentes Serie A, referencia CA.CAT.PREF/VAR NACU AMTB PPR A (ISIN KYG175431025).
En este contrato, según consta en el mismo, firmado con fecha 1 de julio de 2.009, se pactó la compra de 15 títulos de valor 1.000 euros cada uno, por un importe total nominal de 15.000 euros y con un vencimiento perpetuo.
Después de hablar con mi representada, que es persona totalmente desconocedora de ingeniería financiera y de productos estructurados o complejos, como puedan ser unas Participaciones Preferentes, afirma que en todo momento pensó que contrataba un producto a plazo fijo similar a una libreta de ahorro a la vista, en la que es posible retirar el dinero cuando el cliente desee y en el que el capital depositado está 100% garantizado.
Me explica que, tras la venta de un inmueble de su propiedad, confió la gestión de su dinero al director de la oficina, dándole la instrucción concreta e implícita de que sus ahorros no corriesen ningún riesgo, que quería depósitos a plazo fijo y/o cuentas de ahorro, pues le confiaba todo lo que tenía -ella no cobra pensión de ningún tipo, y estos ahorros son los que le servirán para vivir lo que le queda de vida-. El director le aseguró que iba a ser así, que iba a diversificar el dinero en depósitos a plazo fijo y cuentas de ahorro.
Tras un estudio por parte del director de la oficina, éste la llamó para que firmase los depósitos y cuentas de ahorro, y el día 1 de julio de 2009, uno tras otro, mi representada firmó 7 contratos, entre Depósitos, Fondo y Participaciones Preferentes.
El director de la oficina “coló” las Participaciones Preferentes entre todo lo demás, con evidente intención de engañar, pues él sabía perfectamente que la forma y condiciones de las Participaciones Preferentes no se ajustaban de ninguna manera a la premisa totalmente ultraconservadora que mi representada le había dado respecto a la gestión de sus ahorros.
Cual ha sido su sorpresa al descubrir, hablando con otros vecinos cercanos a su oficina y revisando los papeles que tenía en casa, que había contratado un producto totalmente distinto al que ella quería, y que además los trabajadores de la oficina bancaria le habían vendido un producto engañoso, con riesgo y que le va a provocar perder como mínimo el 25% de su capital si vende lo antes posible.
Consideramos que,
1. Es nulo el contrato pues ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Mi representada creyó otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente.
2. Es nulo el contrato porque existen vicios de consentimiento. El art. 1269 del Código Civil declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo. Ella solicitó Depósitos y confió en el director de la oficina, y el director abusó de su confianza, colocándole algo que no tenía nada que ver con lo que ella había solicitado.
3. Es nulo el contrato porque, según dice el RD Legislativo 1/2007 sobre Consumidores y Usuarios, en su art. 8.2, que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.
A la vista de la documentación en poder de mi representada, que consiste exclusivamente en una Orden de Compra de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa de Catalunya, pues no le facilitaron en su momento ningún otro documento, se deduce:
4. Que es nulo el contrato porque no siguieron las directrices marcadas por la CNMV un mes antes de la contratación por parte de mi representada de las Participaciones Preferentes, y no le advirtieron de que el producto en cuestión es un producto complejo y de alto riesgo.
En Junio de 2009, la CNMV advirtió de las características de este producto en uno de los folletos de emisión: es un título perpetuo, ultra-subordinado, un producto complejo, no constituye depósito bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses no percibidos en un periodo no se acumulan sino que se pierden para siempre. Las participaciones pueden ser una inversión interesante para alguien experto en este tipo de mercados, pero sin duda ninguna son un producto de alto riesgo; y dado que la posibilidad de revenderlos en el mercado secundario depende absolutamente de la solvencia de la entidad, desde que empieza la crisis, que ya había empezado cuando se contrató, son una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuadas para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó sin liquidez y sigue en este estado.
Aun así en la Orden de Compra referida el perfil consignado es el de “CONSERVADOR” referente al producto contratado, y la “Definición del perfil del producto” consignada es “Productos indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto”. Es del todo engañosa la calificación de perfil y la definición del producto. A fecha 1 de Julio de 2.009, donde dice Perfil “CONSERVADOR” debería haber dicho Perfil “MODERADO” o “AGRESIVO” , y en la Definición del Producto debería contener información sobre el riesgo evidente que conllevaba esta contratación.
El Código Penal, en su artículo 248, considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En julio de 2.009, fecha en que se firmó la Orden de Compra, ya existían en el mercado financiero indicios más que suficientes para que la Entidad aquí reclamada adoptara todas las medidas necesarias para no ofertar este tipo de productos, y mucho menos a personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, por ser operaciones de alto riesgo, como así lo recomendó la CNMV. Se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si se entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.
5. Que es nulo el contrato porque no es cierto que “a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores de instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia”. Según la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español, al inversor minorista solamente se le pueden ofrecer productos que encajen en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto, y las entidades deben actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarles “información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”.
Es del todo imposible que, en el caso de que realizaran a mi representada el Test MiFID, u otro test de conveniencia, si existe, pues ella no tiene constancia, éste reflejase un resultado de idoneidad. Porque si dicho test reflejase la realidad de mi representada, un ama de casa de 67 años, con estudios básicos, y que nunca ha realizado inversiones bursátiles de ningún tipo, que no sabe ni de la existencia de productos estructurados o complejos, y que por tanto no tiene los conocimientos suficientes necesarios para entender ni el producto, ni el riesgo, ni el funcionamiento del mismo, es del todo imposible que mi representada alcanzara el perfil de “Inversor”, y por tanto, a todas luces, existe un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID.
Por todo lo expuesto, les solicito mediante la presente:
a) Que sea remitida con carácter de urgencia a mi representada por vía fehaciente (mediante burofax con certificado de contenido, vía notarial, etc.) la siguiente documentación:
• Copia del contrato de custodia de valores.
• Copia firmada de la Orden de Compra de las referenciadas Participaciones Preferentes.
• Copia firmada del Test MiFID, incluyendo el resultado del mismo y el Perfil de Inversor.
• Copia firmada del Folleto y/o Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Inssuance Ltd.
• Acreditación de la entrega de otra información pre-contractual.
• Cualquier otro documento que esté en disposición de Caixa de Catalunya relacionado con la contratación de las Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. objeto de esta solicitud y que pudiera haberse firmado por parte de la solicitante con anterioridad o posterioridad a dicha fecha (otros test de idoneidad, cuenta de Valores, etc.)
• Histórico de productos contratados con la entidad por mi representada.
b) Que, atendiendo a los argumentos aquí expuestos, anulen la Orden de Compra formalizada por mi representada de las Participaciones Preferentes Serie A, y le reintegren el capital depositado en cualquiera de las libretas a la vista que tenga contratada con la entidad, actualizando el capital a la fecha de la reintegración, y restándole los intereses percibidos y actualizados a esa misma fecha contratada.
En XXXXXXXXXXXXX, a 12 de junio de 2.012.
Fdo. XXXXXXXXXXXXXX
Abogado"
