Revisión de la situación actual de las permutas financieras (Swap, IRC, CRI, Clip)

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En las últimas semanas se ha producido una serie de novedades en cuanto a la situación de la "rebelión ciudadana" contra el abuso que supuso la comercialización masiva e indiscriminada, a menudo impuesta,  de permutas financieras de tipos de interés que aconsejan la publicación de un nuevo artículo que actualice lo dicho en el primero que presenté en este blog y su posterior revisión. Ha habido sentencias, resoluciones del Banco de España, del Defensor del Pueblo, un comunicado conjunto del Banco de España y la CNMV , respuestas variadas de defensores de clientes o de los servicios de atención al cliente de las propias entidades, e incluso actuaciones políticas; y también iniciativas variadas de afectados. Vamos a hacer una revisión de todo ello  en la medida en que sea relevante para la defensa de los afectados para después plantear algunas cuestiones sobre las acciones que recomiendo. Pueden consultarse los documentos indicados, y con seguridad los próximos que se vayan produciendo, en el foro creado por los afectados y en su blog, de enorme utilidad y muestra excelente de cooperación ciudadana, de lo que puede llegar a hacer la sociedad civil para alzarse contra un poder fáctico como es la banca (con especial mención a la dedicación y buen hacer de Patricia, Presidenta de la asociación que han creado).

Por otro lado, la situación creada por las entidades financieras que han comercializado estos instrumentos financieros complejos (casi todas) y la "rebelión ciudadana" surgida contra la misma ha encontrado su reflejo en la prensa y otros medios de internet y en una opinión pública cada vez más concienciada de que algo va mal con la banca y que hay que meterle mano. Cito en particular un reportaje de El País y otro de Consumer para cuya redacción las periodistas que los prepararon consultaron conmigo varios aspectos jurídicos.

Sobre la nulidad de los contratos suscritos.

En el primer artículo que he publicado ya explicaba las características de estos instrumentos financieros y que en mi opinión han de considerarse nulos, con un repaso de las resoluciones conocidas en aquel momento, por lo que no voy a repetir aquí lo ya dicho.  Sí quiero insistir en algo que en aquel artículo sólo mencioné casi de pasada: la oferta de estos instrumentos financieros se basaba en el temor de quienes tenían préstamos o créditos a tipo variable de que continuasen subiendo los tipos de referencia, temor en el que incidían los empleados de la banca en la época en que efectivamente subieron mucho. Pues bien, al menos a partir del momento en que estalló la crisis económica y en EE.UU. la FED empejó a bajar los tipos, los analistas de la banca europea podían predecir que aquí también acabarían bajando. De hecho, varias entidades publicaron informes en este sentido, como el BBVA desde el segundo semestre de 2007 o Caja Madrid (aunque ya no están en su web los informes mensuales sobre la situación europea, en los informes sobre Latinoamérica sí se menciona también una previsión para Europa) y en la prensa hay artículos que anunciaban esas previsiones de descensos de tipos; también el Banco Central Europeo constató la tendencia a la baja de los tipos de interés al menos en el boletín de febrero de 2008, que se encuentra traducido al español en la web del Banco de España. De conformidad con la Ley de Mercado de Valores, las entidades financieras tienen que informar al cliente de todas las circunstancias del contrato y que velar de sus intereses como si fueran propios; y han de prevenirles de los riesgos implícitos en el producto financiero en cuestión al menos con la misma insistencia y claridad con que adviertan de sus ventajas, presentando diversos escenarios posibles. Si se oculta que los analistas de la entidad prevén que los tipos de interés bajen para ofrecer al cliente un producto que cubra frente a las subidas no es sólo que se esté incumpliendo la obligación de velar por los intereses del cliente como si fueran propios; es que se le está ocultando información relevante y se le está ofreciendo un producto llamado a perjudicarle, en manifiesto conflicto de intereses. Es más, el ofrecimiento de un producto para cubrir el riesgo de subidas de tipos de interés pero que crea un importante riesgo económico en caso de bajadas en un momento en que se prevén bajadas debería dar lugar a que una actuación diligente del banco o caja de ahorros detectase que el producto no puede superar el test de conveniencia.

Véase un ejemplo palmario y desvergonzado de cómo se presenta el producto como una cobertura para casos de subidas, dando por descontado que ése es el escenario a esperar y pasando por alto el riesgo que implican las bajadas, ocultando las previsiones sobre esas próximas bajadas, en este vídeo de promoción de La Caixa.

Y quiero añadir también que, en línea con lo que decía entonces sobre los incumplimientos de la normativa MiFID por las entidades que colocaron estos productos a sus víctimas, en las contestaciones a las demandas, a las reclamaciones en vía administrativa o a las peticiones de información sobre la documentación del contrato, varias entidades presentan unos documentos con firma del cliente en que se dice haber realizado un test de idoneidad o conveniencia en que el resultado es negativo, pero que el cliente igualmente dice que quiere contratar; o se dice que el cliente renuncia a realizar alguno de esos tests; y en todo caso libera a la entidad de cualquier responsabilidad y dice que contrata por propia iniciativa y conociendo todos los riesgos del producto, sin que la entidad le haya asesorado en forma alguna. Esto supone un fraude a la normativa de protección del cliente, tanto de la MiFID como de la anterior; está claro que la entidad tiene que poder probar qué riesgos se explicaron, qué escenarios se presentaron al cliente; qué comprobaciones se hicieron sobre su experiencia financiera y su perfil de riesgo y la conveniencia del contrato al fin perseguido al contratar; y desde luego no es admisible en  Derecho español una liberación genérica de responsabilidad, mucho menos por parte de una entidad profesional especializada; tampoco es admisible simular declaraciones espontáneas del cliente, que además normalmente están hechas en unos términos tan técnicos y complejos que es imposible que el cliente no sólo lo haya redactado, sino ni siquiera que entienda qué implica lo que dice ese documento; documento además que en la mayoría de los casos se hizo firmar o en blanco o metido entre el resto de las hojas del contrato, para que no se diese cuenta de lo que había. Es más, la mayoría, seguramente la práctica totalidad de los afectados desconocían la existencia de estos instrumentos financieros y por ende su funcionamiento y riesgos, mucho más los términos técnicos que se emplean en esas  declaraciones amañadas. Pues bien, la CNMV  dirigió  una Circular el 7 de mayo de 2009 a los presidentes de las asociaciones de la patronal financiera (cnmv.es > CNMV al día > 2009) que, aunque se refiere a la comercialización de  participaciones preferentes, (tema también espinoso  y que ya está dando lugar a conflictos y demandas porque se utilizaron las mismas malas prácticas para colocarlas que con las permutas financieras) su contenido parece plenamente aplicable al caso que comentamos. Pone de manifiesto las prácticas seguidas por esas entidades para eludir el cumplimiento de la normativa MiFID en el mismo sentido que acabo de explicar; explica que esas prácticas no son admisibles y que en todo caso debe quedar constancia de la información proporcionada, que debe incluir un detalle completo de los riesgos del producto ante distintos escenarios; y que se deben realizar los tests de idoneidad y de conveniencia sin que quepa eludirlos por la firma de documentos ya preparados por la entidad.


El comunicado conjunto del BdE y la CNMV sobre la competencia para resolver las reclamaciones.

Los dos organismos reguladores han emitido un comunicado conjunto con el fin de aclarar a los interesados (y seguramente con el fin de aclararse ellos mismos, porque no han sido muy transparentes y uniformes hasta el momento) cuál de los dos es competente para resolver las reclamaciones relacionadas con la colocación de estos productos según los criterios que fijan y hacen públicos en esa declaración.

Es competente la CNMV cuando puede considerarse que la permuta financiera es un instrumento financiero, cosa que ocurrirá siempre que no esté vinculada a un préstamo o línea de crédito. En otro caso, es competente el Banco de España. Para dirimir cuándo existe esa vinculación señalan una serie de criterios, que pueden resumirse  en lo siguiente: no importa que el swap haya sido ontratado simultánea o posteriormente al préstamo o crédito; tampoco que exista garantía hipotecaria: puede haber vincjulación a un préstamo personal o con otro tipo de garantías, lo que excluiría el carácter especulativo del swap; no existe vinculación cuando el importe nocional del préstamo supera al del préstamo o crédito; sí hay vinculación cuando en el contrato se establece formalmente o cuando sin esa formalidad las partes así lo manifiestan (sobre esto volveré a continuación); sí existe vinculación cuando se hace coincidir el plazo de vigencia del swap con el del préstamo, e incluso cuando el vencimiento del préstamo sea anterior al del swap pero se establezca que el vencimiento del préstamo dará lugar al del swap sin coste para el cliente (esto también merece comentario específico); en el caso de que el swap tenga un plazo de vigencia inferior al del préstamo, se determinará caso a caso si hay o no vinculación en función de los tratos y documentación precontractual y de los términos del contrato (también esto merece comentario propio). También habrá un examen individualizado cuando el swap se relacione con dos o más préstamos o créditos de la misma entidad (también lo comento más abajo). Por último, señala la posibilidad de desvinculación sobrevenida, cuando inicialmente la hubo pero vence el préstamo anticipadamente y el cliente decide libremente mantener la vigencia del swap, caso en que se mantiene la competencia del BdE (aunque ahora ya se entiende que el producto pervive con el carácter de inversión especulativa).

En cuanto a los criterios consistentes en que hay vinculación cuando así se constata formalmente en el contrato o cuando las partes lo manifiestan expresamente, me parecen muy poco realistas, es vivir de espaldas a la realidad. En prácticamente todos los contratos se dice que existe esa vinculación y hay manifestaciones atribuidas al cliente en ese sentido (una vez más insisto en que no pueden tomarse por manifestaciones del cliente los términos redactados por la entidad en un documento que sólo admite la adhesión en bloque sin posibilidad de negociación); pero si se comprueba la realidad de esa vinculación se comprueba que en la mayoría de los casos no existe (obsérvese que digo "en la mayoría de los casos" porque algunas entidades sí han tenido cuidado de establecer esa vinculación correctamente): importes distintos, distinots plazos, distintas fechas de liquidación y de revisión del tipo de interés aplicable, distinto índice del tipo de interés de referencia; no se tienen en cuenta las amortizaciones del préstamo.

Respecto al criterio de que la coincidencia del plazo entre swap y préstamo ya suponga vinculación me parece muy discutible: si el resto de circunstancias que he señalado en el párrafo anterior no son coincidentes, que sólo el plazo puda determinar la vinculación me parece absolutamente improcedente. En cuanto a la segunda parte de ese criterio, que el vencimiento del préstamo deba dar lugar al del swap sin coste para el cliente, todavía no he visto ningún contrato con esa previsión.

Caso de que el swap tenga vigencia inferior al préstamo, que llevará a un análisis individualizado sobre si hay vinculación o no. Creo que éste es el criterio que debería haberse establecido también para los dos anteriores, a los que me he referido en los dos párrafos precedentes. Y me parece muy relevante la referencia a los tratos precontractuales y documentos y faxes que se pudieran haber presentado o remitido: existe la obligación por la entidad de ofrecer información precontractual a los clientes sobre estos productos (y así lo ha expresado el Banco de España según consta en su Memoria de 2008) pero en la mayoría de los casos no ha atendido las reclamaciones de los afectados en cuanto planteaban la falta de información precontractual o su deficiencia y carácter engañoso, diciendo que no podían entrar a examinar pruebas sobre ello: pues bien, sí debía hacerlo conforme a lo que ahora está diciendo, y además podía hacerlo porque los bancos tenían la obligación expresada y a ellos les corresponde la prueba de haber presentado tal documentación e información, prueba que no puede consistir en una falsa declaración del cliente recogida en un documento impreso de la entidad, sino en la firma de la recepción en una copia de los documentos entregados.

Swap relacionado con dos o más préstamos o créditos: claramente se excluye la vinculación cuando los préstamos sean de distintas entidades. Cuando son de la misma entidad, habrá que ver individualizadamente cómo se establece la vinculación; mi opinión es que sólo excepcionalmente debería reconocerse la vinculación porque lo habitual será que esos préstamos o créditos tengan distintas fechas de vencimiento y de liquidaciones periódicas, de revisión del tipo de interés aplicable, etc. Lo más correcto y práctico si se quiere que realmente exista una vinculación sería contratar un swap por cada préstamo, cosa que no entraña ninguna dificultad extraordinaria y por el contrario hace más transparente el negocio.

Consecuencias jurídicas de la vinculación o no entre swap y préstamos.

Aunque el comunicado conjunto de BdE y CNMV sólo tiene como objetivo clarificar las reglas de reparto entre ambos organismos de las reclamaciones que están recibiendo, sus efectos jurídicos tienen un alcance mucho más transcendente. Si se concluye que el producto está vinculado a un préstamo o crédito, no es un producto especulativo por lo que no está sometido a la normativa MiFID ni a la Ley del Mercado de Valores sino a las normas de transparencia e información que regulan la actividad bancaria (sin perjuicio de la aplicación en ambos casos de la normativa de protección de los consumidores -cuando los afectados efectivamente tengan la consideración legal de consumidores- , sobre condiciones generales de la contratación y sobre prácticas comerciales desleales).

Por consiguiente, las explicaciones que daba en mi primer artículo sobre los motivos de nulidad de las permutas financieras comercializadas siguen vigentes en cuanto a las que pueda concluirse (a la vista de las circunstancias de cada contrato, a dilucidad individualmente en sede judicial, sin vinculación a los criterios discutibles de BdE y CNMV) no estén vinculadas a préstamos o créditos, que insisto son la gran mayoría. En cuanto a las que sí están vinculadas a préstamos, sigo creyendo que son nulas, con los argumentos que resumo a continuación.

Nulidad de los swaps vinculados a préstamos o créditos.

La normativa que antes he mencionado como aplicable a estos casos (sobre protección a consumidores, cuando los clientes tengan esa condición legalmente; sobre condiciones generales de la contratación; sobre transparencia e información a los consumidores, incluyendo la de disciplina de las entidades de crédito; la relativa a prácticas comerciales desleales) obligan a las entidades financieras a proveer a los clientes de una información exhaustiva para que  puedan conocer perfectamente el producto; información que ha de constar en documentos comprensibles y sencillos (características ausentes de los documentos precontractuales y contractuales de la mayoría de estas entidades) y que deben estar en condiciones de probar que han sido efectivamente entregados; tienen además la obligación de informarles sobre las circunstancias del mercado que puedan ser relevantes para decidir si conviene o no contratar (por ejemplo, información sobre estudios de analistas bancarios o de organismos reguladores que prevean bajadas próximas de los tipos de interés). Destaco a este respecto la relevancia de la Directiva de prácticas comerciales desleales, de obligado cumplimiento (por efecto directo, ante el retraso en su transposición por el legislador español, casi siempre perezoso en materia de protección a consumidores y al medio ambiente) desde febrero de 2008; finalmente transpuesta a mi entender con muy mala técnica legislativa por incorporarla a la legislación sobre publicidad, materia completamente distinta. Según esta Directiva, la ocultación de información tan relevante para tomar la decisión o no de contratar un  producto de cobertura frente a alzas de tipos y que genera riesgos en caso de descensos de esos mismos tipos de la existencia de varios análisis coincidentes en que lo que se esperaba eran descensos de tipos supone una práctica desleal por engañosa. También lo sería, así como un incumplimiento de la normativa de transparencia bancaria y de disciplina de las entidades financieras, el hecho de presentar únicamente las ventajas atribuidas al producto (no siempre reales, ya que muchos contratos en realidad no ofrecen más que una insignificante protección frente a alzas de los tipos, otros sólo dentro de un determinado margen) ocultando los riesgos, éstos sin limitación en la mayoría de los casos.

Sobre las vías de reclamación posibles.

Los afectados tenían varias vías de reacción al abuso sufrido. La primera era seguir la vía de acudir al defensor del cliente/servicio de atención al cliente de la entidad; ante una respuesta insatisfactoria acudir al Servicio de Reclamaciones del Banco de España o de la CNMV. Y a la vista del resultado, esperar una respuesta positiva del Banco o acudir al Juzgado (también se podía acudir al Juzgado tras la respuesta del defensor del cliente, sin que hubiera ninguna obligación de seguir al Banco de España o a la CNMV).

La respuesta de los defensores/servicios de atención al cliente.

Pues bien, las contestaciones de los defensores del cliente/servicios de atención al cliente de las diversas entidades han sido de total apoyo a los bancos y cajas que les han contratado: declaran que los contratos suscritos explican correctamente las características del contrato; dan la vuelta a la denuncia de que se les vendió como un seguro que protegía contra las subidas de tipos de interés, exponiendo que tales productos no tienen las características de un seguro (algo que es obvio: es eso precisamente lo que se denuncia); y que los bancarios que vendieron estos instrumentos explicaron perfectamente a los clientes su contenido y riesgos, a pesar de que en ningún caso existe la evidencia de que así hubiera sido (es obligación de la entidad financiera poder constatar fehacientemente que se explicó el producto correctamente, con exposición de sus riesgos y las consecuencias económicas en diversos escenarios); eluden pronunciarse sobre la obligación de la entidad de demostrar que evaluó el perfil de riesgo y de experiencia del cliente y la adecuación del producto al fin buscado al contratar, obligación que elude haciendo firmar a los clientes hojas en las que aparece una supuesta manifestación del cliente de que renuncia a efectuar esos tests, o que se han hecho y que han resultado negativos pero que igualmente quieren contratar.

Cabazos PN Peneda-GeresLlamo la atención, sin embargo, sobre los informes del Defensor del Cliente del Banco de Sabadell, que después de manifestarse a favor de su entidad en el sentido que acabo de exponer, deja constancia de que el juego conjunto del swap con el tipo de interés variable y su diferencial del préstamo hipotecario dan lugar a un coste superior al tipo fijo en el que se pretendía estabilizar el préstamo, por lo que obliga a que la entidad haga nuevas liquidaciones del swap reduciendo el coste para el cliente al tipo fijo que se había establecido como objetivo en el swap. Las resoluciones del Defensor del Cliente son vinculantes para la entidad afectada por lo que no son admisibles las condiciones que están poniendo en algunas oficinas para devolver el dinero que resulta de esas reliquidaciones..

La respuesta del Banco de España y la CNMV (y del Defensor del Pueblo).

Después de esperar durante dos o más meses por la decisión del defensor del cliente, quienes quieran continuar por la vía administrativa al Banco de España o CNMV tendrán que armarse de  paciencia y esperar al menos siete meses por su contestación. Tiempo que posiblemente vaya dilatándose a medida que crece el montón de quejas que les van llegando.

Ya he explicado anteriormente el criterio que finalmente han acordado conjuntamente para repartirse el conocimiento de las resoluciones que les lleguen.

En cuanto al Banco de España, ha emitido respuestas contradictorias por lo que no se le puede atribuir un criterio constante partiendo del estudio individualizado de cada una de ellas. Sin embargo, en la última Memoria anual publicada, la del año 2008, en  las páginas 135-36 sí  se constatan dos criterios que deberían tomarse como definitivos: que la entidad debe entregar una documentación precontractual en que se recojan los elementos relevantes del contrato, sin omisiones, y estar en condiciones de poder acreditarlo, y en caso contrario se infringen los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias (como ocurre en el caso que describe, ya referido al documento contractual, en que no existe una cláusula que establezca claramente las consecuencias de la cancelación anticipada); exige también que se incluya una cláusula que describa los riesgos ante distintos escenarios posibles de evolución de los tipos; y otra en que los clientes expresamente declaren que conocen y aceptan los riesgos. Debería aclararse que ésta última cláusula no puede ser una ya impresa por defecto con una declaración genérica de conocer y aceptar riesgos, sino que debe disponerse de forma tal que se constate la realidad del conocimiento efectivo por el cliente de ese conocimiento y aceptación. Para evitar las trapacerías que se están observando al respecto, esa cláusula debería estar manuscrita por el propio cliente y expresar concretamente los riesgos que le han sido explicados.

Dado que hay resoluciones (mejor, informes) contradictorios del BdE, se han presentado numerosas quejas al Defensor del Pueblo, que pidió información sobre ello a dicho organismo regulador. Concluye diciendo que no está de acuerdo con los criterios expresados por el BdE. Creo que este informe puede ayudar, como antecedente, a quienes hayan recibido un informe desfavorable del BdE, aunque no tiene una gran relevancia jurídica.

No conozco por ahora ninguna resolución de la CNMV. Sin embargo, tiene publicados unos criterios generales sobre reclamaciones en que dice:

"En la práctica, cuando los reclamantes argumentan desconocimiento del producto por falta de información en el momento de la venta, resulta difícil pronunciarse a su favor porque no suelen existir pruebas documentales que acrediten tal afirmación. Otras veces, pese a la afirmación del reclamante de no haber recibido ningún documento, consta su firma en la propia orden de compra reconociendo la recepción de la información, lo que igualmente impide una resolución favorable al inversor. Estos casos ponen de manifiesto la importancia de ser consciente y asumir las consecuencias de lo que se firma. Para ello, el inversor debe asegurarse de que comprende el alcance y contenido de lo que se dispone a firmar y solicitar las explicaciones que considere necesarias para aclarar todas las dudas que puedan surgirle."

Repito lo dicho más arriba: la entidad tiene que estar en condiciones de acreditar la información y documentació que proporcionó al cliente. Y no basta con una simple firma en un documento complejo (o cuatro o cinco firmar, véase lo que dice la  Sentencia del Juzgado de Gijón sobre la filosofía del firmar aquí, aquí y aquí) si no se indica antes al cliente que además del contrato está firmando hojas sobre las que no se le llamó la atención con renuncias a tests que evaluarían la idoneidad y conveniencia del producto y a recibir más información.

Ha de considerarse que ni el  Banco de España ni la CNMV van a practicar pruebas para dilucidar cuál de las dos partes dice la verdad cuando uno manifiesta que no se le explicó correctamente el contenido del contrato y se le ocultaron los riesgos y el otro dice lo contrario. Al menos el Banco de España se abstiene de pronunciarse sobre la cuestión, lo que creo que no es correcto porque una cosa es que no tenga competencias judiciales para practicar pruebas testificales y de otro tipo y otra que la realidad es que, según lo que el propio BdE ha expresado en su Memoria, antes enlazada, el Banco debería acreditar documentalmente cómo informó al cliente y qué escenarios económicos le presentó; si no puede presentar ninguna prueba de la información ofrecida, el BdE debería resolver a favor del cliente.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que Banco de España y CNMV no emiten resoluciones que resuelvan el litigio, sino sólo informes sobre si la entidad supervisada respetó las buenas prácticas bancarias. Por consiguiente, ese informe no vincula al Banco o Caja de forma que éstas pueden rehusar dar cualquier satisfacción al cliente aunque el informe haya sido totalmente favorable al mismo.

Las Sentencias judiciales conocidas.

En mi primer artículo ya citada dos sentencias pioneras en la materia, una de la Audiencia Provincial de Álava y otra de la de Jaén, ambas favorables a los clientes afectados. También me refería a otras dos sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid favorables al Banco de Santander, y explicaba que una de ellas respondía a una demanda que se debió haber planteado incorrectamente, según lo que cabe deducir de la propia sentencia; y la otra decía que el contrato era muy claro por lo que no cabía alegar error, máxime cuando el cliente reconoció no haber leído el contrato. Sin embargo, al menos esta segunda sentencia debió haber tenido otro sentido porque al margen de que efectivamente los formularios contractuales del Banco de Santander son más claros que los utilizados por otras entidades (al menos los que yo he visto, lo que advierto porque algunas entidades han ido utilizando formularios y esquemas contractuales completamente distintos a lo largo del tiempo), igualmente se incumple la normativa sobre contratación de productos financieros.

Desde entonces se han conocido algunas sentencias más, que se pueden consultar en el foro de afectados y el blog que ya he señalado.

Permítaseme señalar que una de esas sentencias, la del Juzgado de 1ª Instancia de Castropol (Asturias) de 9 de marzo de 2010 que también estima la demanda de tres afectados que se unieron para reclamar conjuntamente, se dictó en procedimiento en que yo defendí a los actores. Está recurrida por el Banco demandado.

Cabría preguntar qué sentencias contienen la mejor doctrina. Obviamente, yo creo que las que estiman las demandas, pero con eso no avanzamos gran cosa. Quizás sea pertinente fijarse en que las sentencias desestimatorias son muy breves, en un total de cinco o seis folios como máximo se despacha encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y fallo; y los fundamentos jurídicos se reducen prácticamente a descartar el error porque era obligación del cliente leerse el contrato, que el juzgador considera muy claro, por lo que rechaza la aplicación de la doctrina que permitiría la anulación del contrato por error. En cambio, las sentencias que declaran la nulidad de los contratos lo hacen en doce a dieciséis folios, con unos prolijos fundamentos en que se examinan antecedentes legales y jurisprudenciales, la prueba practicada y se analiza pormenorizadamente el contrato y sus consecuencias. Es posible que estas diferencias entre un bloque y otro de sentencias pueda ser significativo.

Medidas cautelares.

Muchos afectados preguntan por la posibilidad de pedir medidas cautelares al Juzgado para evitar tener que seguir pagando las liquidaciones periódicas de las permutas financieras mientras se resuelve el juicio. Esta posibilidad parece favorecida por el hecho de que un Juzgado de Amposta ha aprobado como medida cautelar la suspensión de la ejecución del contrato, de tal forma que la entidad bancaria no podrá continuar cargando liquidaciones de la permuta financiera a su cliente ante el riesgo de que ésta, una empresa, incurriera en mora procesal por la elevada carga financiera que le supone este producto.

Creo que la concesión de una suspensión cautelar de la obligación de pago por el Juzgado de Amposta debe considerarse como algo  excepcional. Las medidas cautelares se prevén para asegurar el resultado de una eventual sentencia estimatoria cuando el mantenimiento de la situación podría hacer que la sentencia no tuviese efectos prácticos. Esto está pensado para los casos de reclamaciones económicas en que el demandado podría hacer desaparecer su patrimonio o cuando se están realizando actuaciones que podrían alterar de forma definitiva la situación (como que se haga una obra en un espacio protegido: una vez hecha, el espacio natural no es recuperable). No es nada habitual que se concedan cuando se trata de dejar de pagar una cantidad económica porque si el afectado gana el juicio el banco tendrá que devolver lo pagado con intereses, y no se plantea que el banco pueda hacer desaparecer su patrimonio; es decir, se entiende que la eventual sentencia estimatoria no pierde su eficacia por el hecho de que se demore en el tiempo y que mientras tanto se esté ejecutando el contrato: el perjuicio ocasionado se elimina mediante la restitución de lo pagado con sus intereses.

Sin embargo, en este caso se ha concedido porque parece que la empresa llegaría a no poder hacer frente a sus obligaciones de pago si continúa abonando las liquidaciones de este instrumento; cabe presumir, aunque no lo diga la noticia, que se habrá acreditado un riesgo de insolvencia empresarial, lo que constituye ya una situación que no se resuelve por la simple restitución de lo pagado con sus intereses. Efectivamente esta situación sí justificaría la petición de la medida cautelar aunque hay que tener en cuenta: que si el juzgado no la concede, se deberán imponer las costas al que pidió la medida cautelar si se respeta el criterio de la condena en costas al vencido; que si el Juzgado las concede, puede exigir una caución (aunque esto sería algo contradictorio con el sentido de la medida cautelar que se  pide, pero es lo que está previsto precisamente en razón de lo que antes explicaba de cuándo se conceden las medidas cautelares) y de hecho el Juzgado de Amposta impone una caución de 2.000 euros.

En cualquier caso, para poder defender esa petición, habría que justificar el riesgo de insolvencia con un informe económico que lo justifique, sea de los servicios contables-financieros de la empresa o de un perito.

En  parecidas circunstancias cabría también que un particular afectado solicitase la misma medida cautelar: si acreditara que tiene que afrontar pagos que no podrá sostener si también ha de abonar las liquidaciones de la permuta financiera, lo que daría lugar a que pudiera ser sujeto de demandas ejecutivas, embargos que incluso podrían afectar a la vivienda familiar (con los mismos riesgos).

Ahora bien, habida cuenta del riesgo de que si no se concede la medida cautelar se impongan al demandante las costas; y el esfuerzo de tener que iniciar el incidente procesal para su tramitación, en el que hay que  presentar la prueba del riesgo de insolvencia financiera, en muchos casos quizá sea más práctico simplemente dejar de pagar los vencimientos de la permuta financiera requiriendo al banco para que no deje cuentas en descubierto ni desvíe las cantidades ingresadas para pagar los recibos de la hipoteca y demás recibos domiciliados.

Respuesta de bancos y cajas de ahorros.

La reacción de las entidades financieras a las reclamaciones formuladas por los clientes son variadas dependiendo de cada entidad y también de cómo van evolucionando las cosas. Así, en el primer artículo ya explicaba que algunas entidades ofrecían a los clientes sustituir el producto contratado por otro similar pero con un tipo más bajo y a más largo plazo; esto podría reducir la cantidad a pagar en cada vencimiento, pero la cantidad final global podría ser similar o incluso mayor, dependiendo la evolución de los tipos de interés a corto y medio plazo. En otros casos se ha ofrecido al cliente liquidar la permuta financiera y fraccionar el pago de la cantidad resultante en varios plazos (con lo que al final el resultado es similar al mantenimiento de la permuta, o incluso peor si los plazos son más breves o si los tipos empiezan a subir). Algunas oficinas han ofrecido compensar con una rebaja en la hipoteca, por ejemplo eliminando su suelo (oferta que en algún caso que he visto era un engaño, porque el diferencial sobre el euribor aplicado era tan elevado que el tipo resultante aún supera el suelo) o reduciendo el diferencial. Otra posibilidad es la de negociar líneas de crédito: se renuevan o no, y según en qué condiciones, si se renuncia a impugnar la permuta financiera; obviamente, esta situación de existencia de líneas de crédito renovables en plazos cortos es muy peligrosa y está dando lugar a actuaciones vergonzosas por cargos a veces elevados de algunas entidades, con amenazas más o menos veladas.

Y últimamente ya hay entidades que empiezan a aceptar anular el contrato a la vista de las sentencias que están conociéndose y del daño a su imagen y la pérdida de clientela que les supone seguir manteniendo su postura. Cabe presumir que esta solución acabe imponiéndose a la larga, a medida que se vayan publicando más sentencias favorables a los clientes. Ahora bien, para que el banco o caja acepte anular el contrato tiene que verse forzado a ello, sea por la inminencia de la demanda o por algún otro perjuicio en cuanto a su imagen y pérdida de clientela.

Sobre las acciones colectivas.

Se han constituido alguna asociación de afectados que se está planteando realizar acciones colectivas para lograr que se declare la nulidad de determinadas cláusulas de los contratos. Su planteamiento es que al anular estas cláusulas el contrato deja de tener sentido, y se lograría posteriormente la nulidad de los contratos suscritos por cada afectado del banco o caja en cuestión. La demanda colectiva tendría un coste reducido para cada afectado y si tiene éxito, luego se podrían presentar demandas individuales o agrupadas para lograr la nulidad de cada contrato basándose en el antecedente de esa Sentencia colectiva, eliminando así casi totalmente el riesgo de perder el juicio con costas.

Sobre este planteamiento hago algunas observaciones:

-la norma que declara la nulidad de cláusulas abusivas se encuentra en la Ley de defensa de consumidores y usuarios; es decir, sólo  protege a quien tenga la condición de consumidor, no a pequeños empresarios o autónomos que hayan contratado la permuta financiera en relación con créditos o préstamos vinculados a su actividad empresarial. Es cierto que en mi tesis doctoral cito algunas sentencias en que se ha aplicado esa norma por analogía a pequeños empresarios o autónomos y que defiendo que se haga esto con carácter general; pero la realidad es que no es lo habitual en los tribunales. Véase al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que refleja el estado de la cuestión.

-una asociación de empresarios o autónomos no está legitimada para interponer una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas. Sí lo están las asociaciones de consumidores.

-el problema de estos contratos no está centrado en una concreta (o varias) cláusulas generales (sin perjuicio de que hay varias que son no sólo abusivas sino directamente contrarias a la Ley), sino en la forma en que se realizó la contratación; en algunos casos, también en la propia estructura del producto, lo cual ya no es materia de condiciones generales, sino de cláusulas esenciales.

Por otro lado, habida cuenta de los antecedentes judiciales que se están acumulando, posiblemente las acciones colectivas sean una pérdida de tiempo incluso en el caso de que pudieran prosperar. Y es que habría que esperar a que se tramitase la acción colectiva para luego tramitar la individual, cuando se puede presentar ésta directamente. Si se trata de ahorrar costes, se  pueden agrupar afectados para  presentar demandas conjuntamente.

¿Por qué vía reclamar?

Hasta aquí hemos repasado las vías posibles de reclamación y el estado de la cuestión respecto de cada una de ellas. Queda hacer algunas consideraciones finales sobre la vía a elegir por cada interesado.

En primer lugar, ha de quedar claro que ninguna entidad va a anular los contratos suscritos si no se le fuerza a ello sea por vía de reclamación o de gran perjuicio mediático y de pérdida de imagen. Y téngase en cuenta que la pérdida de imagen tiene importancia en poblaciones pequeñas, pero en la gran ciudad se diluye.

En cuanto a las reclamaciones, si se sigue la vía de defensor/servicio de atención al cliente > servicio de reclamaciones del BdE o CNMV, hay que tener presente que los defensores del cliente y servicios de atención al cliente no van a dar la razón a éste; como mucho, reducen el perjuicio a ciertos límites, como en el caso del criterio que antes comentaba del Defensor del cliente del Banco de Sabadell. Y el BdE y CNMV no tienen posibilidad de obligar a la entidad a cumplir con lo que resuelvan porque sólo emiten un informe sin fuerza jurídica, aunque sí será un buen antecedente de peso ante el Juzgado... siempre que sea favorable, y ya hemos visto que hay resoluciones contradictorias. Si se suma el tiempo que tardan en resolver unos y otros, nos acercamos a un año en total. Y sin seguridad de que vayan a dar resultado, lo que remitiría en definitiva al Juzgado.

Respecto a las acciones judiciales individuales, también demoran tiempo en tramitarse y resolverse, y además hay que pagar abogado y procurador. Pero si se ganan, se ganan, son de obligado cumplimiento para las entidades demandadas. Si se gana, además lo normal sería ganar con costas, con lo que no hay gasto o éste es muy reducido (pídase siempre presupuesto por anticipado al abogado). Si además se presentan demandas agrupadas, el coste es menor. Claro que también se pueden perder y con imposición de costas; el coste también se reduce en caso de demandas agrupadas.

Para las acciones judiciales colectivas, téngase en cuenta lo dicho más arriba.

Otra banca es posible.

Tras la crisis financiera desatada por la codicia de la banca y las constructoras; a la vista de los abusos que se cometen como la contratación de productos financieros tóxicos, los suelos de las hipotecas (y antes fue el redondeo al alza), las comisiones excesivas, los intereses mal calculados (p.ej., se siguen calculando con una base de 360 días en lugar de 365, con lo que ganan cinco días de intereses al año), los abusos en caso de insolvencia y ejecución de préstamos hipotecarios... debemos preguntarnos: ¿es posible otra banca?

Empiezan a alzarse voces en favor de una banca pública que ofrezca algunos servicios básicos, como la antigua Caja Postal de Ahorros, que no cobre comisiones ni pague intereses. También están surgiendo sistemas financieros alternativos: redes de economía solidaria; entidades de banca ética como Triodos, Fiare, Coop57; bancos de tiempo como Kroonos y otros muchos de ámbito local;  y toda una serie de iniciativas como sindinero.org o vivirsinempleo.org que fomentan la participación y el control ciudadano, las relaciones basadas en la ética, libres de intereses especulativos, que sólo financian proyectos con valor social y carga humana (y, frente a suspicaces desinformados, adelanto que sindinero.org y vivirsinempleo.org no son organizaciones de vividores a cuenta de lo ajeno, sino colectivos que plantean que otro estilo de vida más relajado y con dimensión humana es posible, y tienen un trasfondo filosófico importante). Iniciativas muy interesantes para una visión más verde de la economía.

Equo Va
  1. #5
    14/11/10 16:24

    Brillante articulo que comparto plenamente excepto en una sóla cuestión. Las asociaciones empresariales si que pueden iniciar acciones colectivas

    Artículo 16 Ley 7/98 de condiciones generales de contratación Legitimación activa. Redacción según Ley 39/2002, de 28 de octubre.

    Las acciones previstas en el artículo 12 podrán ser ejercitadas por las siguientes entidades:

    1. Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros.
    2. Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.
    (siguen otras)

    Todas las entidades citadas en este artículo podrán personarse en los procesos promovidos por otra cualquiera de ellas, si lo estiman oportuno, para la defensa de los intereses que representan.

  2. #4
    27/04/10 02:50

    De nuevo muy buen análisis. Es increíble que los bancos todavía sigan diciendo que "somos clientes que nos quejamos porque nos ha salido mal la jugada", y nos sigan obligando a recurrir a la justicia, cuando ellos tienen en su mano el poder anular esta injusticia.
    Muchas gracias por estar de nuestro lado.

  3. #3
    26/04/10 19:53

    Lo he leído con mucho detenimiento, FANTÁSTICO el resúmen que ha hecho sobre nuestra situación. Es una lucha complicada e sobre todo agotadora, estamos, otros más que una, en mitad del campo de batalla sorteando, muchas veces, fuerzas ocultas, pues si de algo la banca sabe es de mover hilos bajo paño, para que luego parezca un accidente. Pero como nuestra querida Patricia suele decirnos, YES WE CAN!

  4. #2
    26/04/10 16:13

    Gracias de nuevo por este extenso artículo que resume perfectamente la situación actual que estamos viviendo los afectados por los swaps y puede orientar sobre los pasos a seguir.
    ÚLTIMA HORA: NUEVA SENTENCIA CONTRA BANKINTER EN BURGO A FAVOR DE 7 PYMES!!!

  5. #1
    26/04/10 14:24

    Gracias de nuevo por este extenso análisis (y actualización) del tema que a tantos nos afecta.

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