Re: Delitos y sus pruebas correspondientes D
Según explicaron hace tiempo, las empresas no tenían la obligación de contabilizar en el pasivo el pacto de recompra.
INFORME SOBRE CRITERIOS CONTABLES APLICADOS A FORUM Y AFINSA PARA JUSTIFICAR LA QUIEBRA Y LA IMPUTACION DE DELITOS
La querella presentada por la Fiscalía contra AFINSA se fundamenta, exclusivamente, en la interpretación errónea de una consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). Esta consulta (la nº 7, del Boletín Oficial del ICAC nº 6, de Julio de 1991) es expresamente mencionada en la página 6 de dicha querella.
Dicha consulta está implícita también en la querella contra FORUM pues, aunque no se haga expresa mención de ella, la argumentación contable utilizada para considerar que la sociedad está en Quiebra es la misma que la utilizada contra AFINSA.
Ambas querellas eluden citar las normas mercantiles ó contables presuntamente infringidas por los querellados, basando toda su argumentación en la interpretación de una consulta del ICAC, que carece de valor normativo. Imputar media docena de gravísimos delitos con tan escaso bagaje, parece, como poco, una temeridad.
Según la Disposición Adicional Décima, punto 3, del R.D.1636/1990, la contestación a una consulta sólo tiene “carácter de mera información”. Tan sólo las Resoluciones del ICAC, en la medida que desarrollen las normas de valoración o de elaboración de cuentas anuales contenidas en el Plan General de Contabilidad (PGC), constituyen normas de obligado cumplimiento (Disposición Final Quinta del R.D. 1643/1990, por el que se aprueba el PGC).
Para cualquier persona avezada en la materia, la lectura de esta consulta resulta “inquietante” porque no menciona el tipo de Entidad (mercantil ó financiera) que realiza la consulta, ni los antecedentes y circunstancias necesarios formar un juicio correcto. Para poder entender esta consulta y, en su caso, aplicarla correctamente, es preciso saber el ámbito al que está dirigida, que, por algunos indicios, no parece ser otro que el financiero.
En el ámbito financiero, el establecimiento y modificación de normas contables corresponde a las autoridades financieras del país, limitándose el ICAC a emitir el preceptivo informe previo al respecto. Como reconoce el propio ICAC en el Libro Blanco para la Reforma de la Contabilidad en España (pág. 73), “es preciso indicar que aunque al ICAC se le asigna una función coordinadora, a través del sometimiento de los distintos proyectos de normas contables a informe previo de este Instituto, al no ser vinculante y atendiendo al corto plazo disponible para su elaboración, hace que la función coordinadora pueda ser más simbólica que real”.
En lo que ahora nos interesa, el art. 48 de la Ley 26/1988 (Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito) y el art. 86 de la Ley 24/1988 (Ley del Mercado de Valores) facultan al Ministro de Economía y Hacienda para establecer y modificar las normas contables relativas a los sujetos y entidades que intervienen en el sector financiero.
Mediante Ordenes Ministeriales de 31 de Marzo de 1989 y 26 de Julio de 1989, el Ministro de E.H. encomienda tales facultades al Banco de España y a la CNMV, respectivamente. En su virtud, el Banco de España dicta la Circular 4/1991, de 14 de Junio (BOE del 27), y la CNMV la Circular 5/1990, de 28 de Noviembre (BOE del 5 de Diciembre). Estas Circulares sí constituyen normas de obligado cumplimiento para las entidades financieras a las que van dirigidas. De ahí su publicación en el B.O.E.
La Norma 3ª, punto 6, de la Circular 5/1990, de la CNMV, establece:
”La adquisición temporal de activos o adquisición de activos con pacto de retrocesión no opcional, es una operación que, a efectos contables, se entiende que nace el día de su desembolso y vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el cedente de los mismos valores cedidos u otros de la misma clase.”
La consulta del ICAC tiene una redacción idéntica al párrafo transcrito en letra cursiva, lo que induce a pensar que la consulta del ICAC, más que una “consulta” es un plagio (autoplagio, en el mejor de los casos) de una norma contable de ámbito financiero. No es éste un asunto baladí pues, al publicar tal “consulta” en el Boletín Oficial del ICAC, se le está dando un aparente carácter de generalidad a una norma contable perteneciente al exclusivo sector financiero. Desde esta óptica, la actitud del ICAC parece, cuando menos, irresponsable.
De irresponsable hay que calificar también el hecho de que la “consulta” no aclare lo que se entiende por “pacto de retrocesión no opcional”, máxime teniendo en cuenta que ni el Código de Comercio ni el Plan General de Contabilidad contienen normas específicas para las operaciones con pacto de recompra. Tampoco las normas del Código Civil sobre “retracto convencional” sirven para resolver esta cuestión.
Por lo demás, el resto de la consulta, con una técnica bastante deficiente y una argumentación débil, establece el tratamiento contable que ha de tener una adquisición ó cesión temporal de activos financieros con pacto de retrocesión no opcional. “Casualmente”, este tratamiento coincide con lo que establecen al efecto las normas contables dictadas (por la CNMV y el B.E) para las entidades financieras. En síntesis, tales normas establecen que dicha operación debe considerarse como una financiación (préstamo) recibida por el cedente (vendedor) de tales activos.
La tesis mantenida por la Sra. Yabar Sterling, aceptada por los Fiscales en las querellas presentadas, se basa, pues, en los siguientes presupuestos:
Primero- Que Forum y Afinsa son entidades financieras.
Segundo- Que los sellos son activos financieros.
Tercero.- Que se trata de una operación con pacto de retrocesión no opcional, ya que Afinsa y Forum estaban obligadas a su recompra.
De ser ciertas las tres premisas anteriores, resultaría que, contablemente, el dinero recibido por Forum y Afinsa de sus clientes no es producto de una venta de sellos, sino que es un préstamo de los clientes.
Para explicarlo de una forma breve y sencilla, digamos que el rendimiento de una actividad empresarial viene determinado por la comparación entre diversas magnitudes, unas de carácter positivo (las ventas) y otras de carácter negativo (las compras consumidas y los gastos necesarios). Si las ventas son mayores que la suma de compras y gastos, el resultado será positivo (beneficio). Si, por el contrario, la suma de compras y gastos es mayor que la cifra de ventas, el resultado será negativo (pérdidas).
¿Se imaginan ustedes una sociedad con una actividad empresarial en la que año tras año, durante más de veinte, no existan ventas?. Pues ésa es, ni más ni menos, la tesis que mantienen la Sra. Yabar Sterling y los Fiscales. Por tanto, no es de extrañar que se atrevan a calificar la actividad de Forum y Afinsa como un negocio “carente de lógica económica y abocado al fracaso”.
Para enervar la tesis mantenida por la inspectora y los fiscales, bastará con demostrar la incorrección de cualquiera de los 3 presupuestos en que se basa. Hasta ahora, la polémica se ha centrado en el primero de ellos: la calificación (mercantil ó financiera) de la actividad ejercida por Forum y Afinsa. Es ésta una cuestión compleja en la que, como explicamos luego, no merece la pena entrar. Por tanto, “aceptamos pulpo como animal de compañía”, y lo hacemos porque, en contra de la opinión generalizada, la consideración de Forum y Afinsa como entidades financieras es algo que, sin perjudicar a las empresas, a la postre redundará en beneficio de los clientes.
El segundo presupuesto, la consideración de los sellos como activos financieros, tampoco va a merecer nuestra atención. Sabemos la opinión que la CNMV ha dado al respecto, negando esta calificación. Pero la opinión de la CNMV, correcta ó no, parece más enfocada a “echar balones fuera” que a dilucidar la cuestión en sí. Seguimos, pues, aceptando ”pulpo como animal de compañía”, pues ello favorece a Forum, a Afinsa y, por ende, a sus clientes, ya que tendrán que devolverles el IVA de todos los ejercicios no prescritos.
Si no entramos a analizar los dos presupuestos previos es porque las conclusiones que pudiéramos obtener, por muy sesudas y fundamentadas que fueran, siempre quedarían sujetas a la interpretación, o mejor criterio, de un Juez. Además, como hemos visto, de tales presupuestos no derivan consecuencias negativas, sino todo lo contrario.
Como ya vimos, el tercer presupuesto en el que se basa la tesis de la inspectora y los fiscales, es el de considerar el pacto de retrocesión como no opcional, puesto que Forum y Afinsa estaban obligadas a la recompra. Esta interpretación es la que tiene efectos demoledores sobre las empresas y sus clientes. Afortunadamente, como veremos, esta cuestión está regulada de forma clara y sencilla, exenta de interpretaciones discrepantes.
Tal como se hace constar en la querella de la Fiscalía contra Forum, “La recompra es, por tanto, opcional para el cliente y forzosa para la entidad.”. De modo análogo, la querella contra Afinsa establece el compromiso de recompra “como una opción para el comprador.”
En una operación en la que intervienen dos partes, comprador y vendedor, pueden comprometerse a la recompra una o ambas partes. En el primer caso, el pacto recompra es obligatorio para el vendedor y opcional para el comprador. En el segundo caso, la recompra es obligatoria para ambas partes.
Donde falla estrepitosamente la tesis de la inspectora y los fiscales, es al considerar que el pacto de retrocesión no opcional es aquél por el cuál sólo el vendedor queda obligado a la recompra. Tal consideración es contraria a lo que establecen las normas contables de las entidades financieras.
En efecto, la Circular del Banco de España 4/1991, de 14 de Junio, publicada en el B.O.E. del 27/6/90, dedica su Norma Decimocuarta a las cesiones temporales de activos financieros. En el segundo párrafo del punto 1. de dicha norma establece:
“A los efectos de esta Circular, se considerará pacto de retrocesión no opcional, sea cual sea su forma instrumental, aquella operación por la que vendedor y comprador queden comprometidos a la recompra por el primero de los mismos títulos o efectos cedidos, u otros tantos de la misma clase.”
El precepto es clarísimo. Pero si a alguien le queda aún alguna duda, veamos lo que dice el punto 4. de dicha norma:
“En las cesiones con derecho de retrocesión a ejercer por el cesionario (compraventas opcionales), éste dará de alta los activos en el balance, según las normas de valoración que les sean aplicables. El cedente tratará la operación como una venta, reflejando en cuentas de orden la contingencia de la eventual recompra, valorándola al precio convenido para ésta y provisionando, en su caso, la pérdida potencial resultante de la diferencia entre dicho valor y el de mercado”.
Para aclaración de los menos versados en temas contables, señalar que el cesionario es el cliente, que el cedente es la sociedad filatélica, y que la compraventa es opcional porque la recompra es una opción a ejercer por el cliente. Y lo que es aún más importante, la sociedad filatélica tratará esta operación como una venta, y no como un préstamo. Por tanto, no existe insolvencia punible ni ninguno de los demás delitos artificiosamente ligados a aquél.
Evidentemente, la tesis de la Sra. Yabar Sterling y los Fiscales “está abocada al fracaso”. Pese a su “calculada formalidad”, esta tesis carece de toda argumentación jurídica, por lo que aquí no se ha aplicado el Derecho sino la voluntad caprichosa de algún funcionario. Eso, según el art. 404 del Código Penal, sí es un delito.