Extinción de condominio sobre un bien procedente de dos herencias


Cuatro hermanos son dueños de 5 inmuebles que se adjudicaron mediante escritura de aceptación de la herencia "conjunta" de sus padres, fallecidos en 1996 -padre- y 2009 -madre-, por cuartas partes indivisas y en pleno dominio (un 25% cada uno) con la siguiente valoración:
Eran bienes gananciales de ambos causantes:
Apartamento en Javea 260.000€
Piso en Alicante   320.000€
Piso  en Valencia 220.000€
Trastero en Valencia 15.000
Local comercial en Castellón 100.000€
Ahora, en 2021, han decidido que quieren extinguir el condominio sobre el apartamento de Javea (lo demás lo quieren dejar como está -en comunidad-, de momento). El valor del apartamento es  actualmente de 320.000€; le va a ser adjudicado a uno de ellos que a cambio, abonará a sus 3 hermanos 80.000€ a cada uno (240.000€ en total).
Tributación en ITPAJ, Plusvalía Municipal e IRPF.
Voy a dar dos opciones de respuesta: respuesta A,  basada en el más reciente criterio de la Dirección General de Tributos y respuesta B, apoyada en jurisprudencia también muy nueva del Tribunal Supremo.

Respuesta A, apoyada en la consulta V0746-21 de 30/03/2021

ITPAJD

La DGT no considera que nos encontremos ante una disolución de comunidad (o de comunidades al provenir de dos herencias), puesto que la misma/s subsiste/n en relación al resto de bienes; ni tampoco que nos hallemos frente a una separación de comunero, pues el adjudicatario del apartamento continúa en copropiedad con sus hermanos en el resto de bienes. 
Por tanto, tributación queda sujeta a TPO como compraventa. Tendrá que pagar 80.000 x 3 x el tipo de gravamen (10%) = 24.000€
Sujeto pasivo el adjudicatario (comprador).

PLUSVALIA MUNICIPAL

Con igual fundamento la DGT  entiende que no hay disolución de comunidad/es de bienes sino compraventa (de 3/4 partes del inmueble).
Tributación aplicando Normativa Estatal a efectos didácticos (pero tendría que haber acudido a la Ordenanza de Javea que regula el IIVTNU).
Valor catastral suelo: 30.000€ (inventado).
Número años generación: 
Por el 50% del piso, herencia paterna (1996) han pasado más de 20 años.
Por el 50% del piso herencia materna (2009) han pasado 12 años.
20 años por 3% x tipo de gravamen (30%) x mitad de valor catastral suelo: 15.000 =2.700€
12 años por 3,2% x 30% x 15.000= 1.728€
2700+1728=4.428€
Sujeto pasivo cada uno de los hermanos que ceden su 1/4 parte del apartamento, que pagaría 1.107€, cada uno.

IRPF

Cada hermano transmitente tendrá una ganancia por diferencia entre valor de transmisión y valor de adquisición:
Valor de transmisión: Compensación recibida - gastos satisfechos por cada "transmitente" (notaría, impuestos, abogados, gestores, etc.).
Como gastos satisfechos sólo incluyo –en aras de una mayor simplicidad- la Plusvalía Municipal de la presente transmisión.
Compensación recibida por el hermano: 80.000€ -*1.107€ = 78.893€.
Valor de adquisición: valor declarado *a efectos del ISD  + inversiones y  mejoras y  + gastos inherentes a la adquisición salvo los financieros.  
* En teoría por la parte adquirida del padre, como el ISD estaba prescrito la Administración de la AEAT te puede comprobar el valor de mercado del apartamento a fecha de 1996, cuando aquel Sr. falleció.
Valor de adquisición (1/4): 65.000€ (260.000/4). Prescindo de los demás elementos del valor de adquisición.
Ganancia IRPF: 13.893€ (78.893-65.000) a pagar en el IRPF de 2021, 2798€, cada hermano “transmitente”.

Respuesta B, basada en la Sentencia del Tribunal Supremo 

Según el Tribunal Supremo, Sentencia núm. 1786/2020 de 17 diciembre (adapto la redacción a este ejemplo):
Mediante escritura de extinción de comunidad, los  hermanos procedieron a la extinción de dicha comunidad sobre el referido apartamento; adjudicando a Don “Adjudicatario” el inmueble (bien indivisible) y abonando éste a sus hermanos el valor compensatorio de su 25% en dicha finca.
El resto de las fincas en proindivisión de ambos hermanos permanecen en comunidad.
Concluye el Tribunal que: “Sí se produce aquí la "adjudicación a uno", que es la previsión contenida en el  artículo 1062.1   del Código Civil y a la que se remite el citado  artículo 7.2B   del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre; existe la adjudicación a un comunero con finalidad extintiva del condominio: el negocio jurídico realizado no es meramente traslativo de dominio, sino extintivo de una situación de condominio.
Por tanto, la tributación sería la siguiente:

ITPAJD

El adjudicatario no tributa por TPO sino por AJD por la parte que adquiere "ex novo" 3/4 partes: 320.000 x 3/4 x 1.5% = 3.600€.

PLUSVALIA MUNICIPAL

Con igual argumentación que para AJD, no se realiza el hecho imponible de Plusvalía Municipal por no existir transmisión sino pura y simplemente, especificación de un derecho preexistente. Por tanto, operación no sujeta.
Eso sí, a efectos de una futura transmisión por el ahora adjudicatario, éste "tomará como fecha y valor de adquisición en cuanto a 3/4 partes del apartamento, las de fallecimiento sus padres (1996 y 2009).

IRPF

Por el momento, la postura del TS, v.gr ST. 3/11/2010 es que en un caso como este sí habría ganancia patrimonial en el IRPF. Algunos TSJs como el de Galicia en Sentencia 41/2021 de 29 de enero, apoyándose en la reciente doctrina del Tribunal Supremo (vgr. 17-12-2020) consideran que la extinción de condominio compensando el exceso de adjudicación en metálico o incluso con otros bienes, no produce transmisión; ni acto dispositivo. Y por tanto no produce alteración patrimonial susceptible de ganancia patrimonial.
En nuestro ejemplo, siguiendo la vieja línea del TS, nada cambia con respecto al cálculo del IRPF, salvo que dado que no pagan plusvalía municipal, la ganancia patrimonial en el IRPF es un poco mayor;  de 15.000€ (80.000-65.000); lo que supone una tributación en cada hermano “cedente” de 3.030€.
Es decir, las diferencias de tributación si se siguen las directrices de la DGT vs TS en este supuesto:
Adquirente/Adjudicatario: ITPAJD  del 8.5% de lo que se adquiere de nuevas: 20.400€
Transmitente/adjudicante: Plusvalía 1.107€, cada uno. Y -232€ en el IRPF.

Adjudicatario
CADA
"Transmitente"
ITPAJD
IIVNT 
IRPF 
Respuesta A. Criterio DGT
24000
1107
2798
Respuesta B. Criterio TS
3600
0
3030
Diferencia
20400
1107
-232


Observaciones (3) .

1º De conformidad con las consultas de la DGT, entre otras la V2448-20 de 16/07/2020, cuando hay situación de cotitularidad sobre un único bien, con independencia de que proceda de las herencias paterna y materna (doble origen) nos hallamos ante una única comunidad. Interpretación sensu contrario de: “La existencia de una comunidad de bienes está determinada por una situación de cotitularidad sobre uno o más bienes. En el caso de recaer sobre dos o más bienes ello no determina automáticamente la existencia de una única comunidad de bienes si la titularidad sobre los mismos no obedece a un origen común”. Luego cuando se trata de un solo bien nos trae sin cuidado el origen.
2º Si se opta por la alternativa más favorable, sería recomendable pedir a la Notaría que introduzca, si al Notario le parece bien (obviamente), una manifestación fiscal en que se haga constar la referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo (1786/2020 de 17 diciembre). También soy partidario de incorporar dicha referencia en la autoliquidación del impuesto (modelo 600) y en la declaración o autoliquidación de Plusvalía).
3ºPor otra parte, en la escritura de extinción del condominio de ahora, no tiene por qué hacerse  mención alguna a que el resto de bienes heredados permanecen en comunidad (como así se “confesó” en la consulta ante la DGT citada); aunque puede darse el caso de que obren en los archivos de la Oficina Liquidadora la escritura de herencias o de que en un procedimiento de comprobación solicite dicha información para intentar "crujir" al contribuyente. Aun así, la jurisprudencia del TS se me antoja bastante contundente.



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