Hoy estaba leyendo un manual de derecho penal especial muy interesante pues trae comentarios doctrinales y jurisprudenciales amplios, y la verdad es que cada vez me convenzo más de que en el caso de las cláusulas suelo y swaps hay delito de estafa.
Concurren todos los elementos aun cuando se discrepe la intensidad de esa presencia.
El engaño bastante ya lo comenté, puede ser por acción o por omisión. En el caso de los que pensaban que la curva del Euribor podía seguir subiendo precisamente el Banco si sabía que esa subida estaba prácticamente agotada y que si se alcanzaban los niveles que supuestamente protegían al cliente, éste no podría responder con su patrimonio, piénsese en un 15% de techo una hipoteca media de 150 mil euros a 25 años, creo que la cuota sería de más de 1500 euros al mes. Pero el empleado sabía que no podía decir eso, pues había que captar cliente, de lo contrario tendría problemas. Si otros empleados venden hipotecas con suelo o clip cómo es que tú no puedes, y claro no iba a ir el empleado y meterle el discurso honesto a su jefe sobre la diferencia del suelo y techo, y que éste no beneficia en nada al cliente. El pase a una ONG hubiera sido inmediato, y quizás en la ONG no lo querrían por venir de otro planeta.
En relación con las declaraciones de empleados de Banco ante el Juez no pueden ser sinceros y decir oiga yo tenía que vender productos pues si no lo hacia el jefe me echaba a la calle, ya sabe usted señoría esto es una selva. El hombre dirá al Juez que el desconocía los pormenores del producto, que no se los puede saber todos pues son muchos y tiene mucho trabajo, que el cliente se los puede leer con calma y consultar con un jurista o con un experto en la materia. De esta forma el empleado, que estará asesorado, evita que el juez concluya que se actuó con mala intención, con dolo, con mala fe, y en última instancia le condenaría por una imprudencia que podría hasta compensarla con la supuesta falta de diligencia del cliente.
Es como cuando hay un accidente de tráfico, el conductor no le va a decir al Juez que el sujeto que atropello debía haber sido más cuidadoso, pues estaba haciendo monerías en la calzada, y él estaba apurado pues tenía a un cliente esperándole para venderle una hipoteca con suelo. Le dirá que no vio al sujeto, que no sabe de dónde salió, que iba a la velocidad autorizada, que no se explica el trágico suceso y que lo lamenta mucho. Cuando me di cuenta ya estaba aplastado debajo del coche.
El engaño bastante se da cuando se informa del buen diferencial que se ofrece sin explicar los efectos de la cláusula suelo, y si el cliente pregunta, en decirle que el Euribor está subiendo y el techo le protegerá. Que en definitiva es difícil que el Euribor baje tanto y que por el momento no parece que lo hago (perspectiva de 2007-2008) La mayoría de las hipotecas con suelo tienen un buen diferencial inferior al 0.70 como regla siendo este uno de los elementos de atracción de los clientes.
Y aquí se nos presenta otro elemento, el error, está claro que los Bancos aprovecharon como mínimo el temor infundado en la gente de que el Euribor seguiría subiendo para colocar estas cláusulas abusivas, y los que tenían conocimiento de su existencia firmaron esas hipotecas inducidos por ese error. Entre la conducta positiva u omisa del empleado que provoca o aprovecha el error y la disposición patrimonial existe en un elevado por ciento relación de causalidad indiscutible, lo que queda en principio demostrado por la indignación de la gente cuando comprobó el timo.
El enriquecimiento injusto del Banco no necesita demostración, es patente. Y el daño patrimonial, está claro que es de millones de euros.
Se puede decir que el Derecho Penal no debe invadir un terreno que debe dejarse a otras jurisdicciones, pero a eso se puede contestar que esta defraudación es de millones de euros y con muchas complicidades. Es un comportamiento socialmente muy peligroso y muy dañino, incluso para la credibilidad y la salud del sistema financiero.
Un comentario final, es cierto que esta cláusula está regulada en una norma de hace varios años, 1994, norma que se aprobó precisamente para cumplir un objetivo contrario al que le dieron los Bancos implicados. En esa época el Euribor no existía, y la norma se diseñó como un mecanismo de limitación de la oscilación del tipo de interés aplicable a fin de que el mercado hipotecario no quebrará por la imprevisión de no limitar al alza dicho tipo de interés. El beneficio de los Bancos estaba en prever un suelo, que en todo caso debía ser equitativo. ¿Qué hicieron los Bancos? En fraude de ley, utilizaron un mecanismo para proteger el mercado hipotecario en un instrumento de defraudación colectiva y enriquecimiento injusto. Ya sabemos que un cuchillo sirve para muchas cosas, y los señores de cuello blanco saben que las leyes tienen sus trampas.
La verdad es que no estaría demás que las asociaciones en defensa de los consumidores estudien bien estos hechos y determinen si vale o no la pena de realizar una denuncia por estafa contra estos Bancos. Un día dije que esta cláusula era abusiva, muchos no lo tenían claro, incluso hoy a pesar de la sentencia de un señor que ha estudiado hasta la saciedad el derecho, y que es imparcial. Como dijo un forero en este hilo, la ambición rompe el saco.