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Analizando las cláusulas abusivas de la banca

Una visión profesional y crítica sobre las hipotecas

Hipotecas Multidivisas: qué son y cómo reclamar su nulidad parcial

Diversas sentencias favorables a los afectados por hipotecas multidivisa determinan que son cláusulas abusivas y, por tanto, se pueden reclamar a los tribunales. En este artículo arrojaremos luz sobre el funcionamiento de las hipotecas multidivisa, su origen, sus riesgos y los fundamentos en los que basar las reclamaciones judiciales.

Hipotecas Multidivisa. Qué son y cómo reclamar su nulidad parcial

 

Hipoteca Multidivisa, su origen

Durante el período de “bonanza” económica e inmobiliaria, y más concretamente entre los años 2006 a 2009, cuando todavía se compraban inmuebles sin tener en cuenta el precio que costaba el metro cuadrado de lo que se estaba adquiriendo sino, si la capacidad económica de la unidad familiar podía pagar la “letra” o cuota mensual resultado de la hipoteca que iba a contratar, surgen con fuerza las denominadas hipotecas multidivisas o hipotecas multimoneda.

Este nuevo producto financiero, resultaba sumamente atractivo para el consumidor o usuario cuando el euro era una moneda fuerte frente a otras monedas, como el yen japonés o el franco suizo, que eran monedas más debilitadas y tenían un tipo de interés más bajo que el de la zona euro. Esta diferencia de valor hacía que la cuota mensual a pagar por el deudor hipotecario fuera inferior que la de un préstamo hipotecario convencional.

De esta manera, estos préstamos, que se comercializaban fundamentalmente entre colectivos, se ofrecían tanto para la adquisición del inmueble, como para sustituir el préstamo convencional que ya tenían los consumidores, informándoseles solamente de la comparativa entre uno y otro en el momento de la contratación, pero obviando los importantes riesgos (hoy hechos consumados) que contraían al firmarlo.

 

¿Qué es la hipoteca multidivisa?

Tras diferentes opiniones de los Tribunales, como consecuencia de la resolución de distintas demandas interpuestas por consumidores y usuarios, sin que hubiera un criterio unificado sobre el concepto y naturaleza de este préstamo tan atípico y al que estábamos tan poco acostumbrados, el Tribunal Supremo en Pleno, en sentencia de 30 de Junio de 2015 no solamente las definió, sino que incluso calificó su contenido como el de un instrumento financiero derivado.

Así, la Sala las definió de la siguiente manera:

Lo que se ha venido en llamar coloquialmente hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

Es decir, la hipoteca multidivisas, se caracteriza por la denominación en divisas del capital prestado y de las mensualidades exigibles, a pesar de que ese capital haya sido desembolsado en moneda nacional y que los reembolsos deben efectuarse en este moneda, sirviendo la divisa como una simple unidad de cuenta, puesto que el flujo monetario expresado en divisas es ficticio, mientras que el flujo monetario expresado en moneda nacional es real.

Y sobre su naturaleza, indica:

La Sala considera que la hipoteca multidivisa es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

Definida y calificada su naturaleza por nuestro Alto Tribunal, parecía que se abría una puerta más segura a los hipotecados por este tipo de contratos para reclamar sobre la nulidad de sus claúsulas, lo que veremos más adelante. Lo que si es cierto, y no ofrece ninguna duda, es que, desde el dictado de dicha sentencia el incremento de sentencias favorables a los consumidores ha ido notablemente al alza respecto de las dictadas en el período anterior a la mencionada resolución del Tribunal Supremo.

Posteriormente a esta Sentencia, se dictó, en fecha 3 de Diciembre de 2015, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se indicaba que la hipoteca multidivisa no es un instrumento financiero derivado, eso sí, dejaba a salvo la comprobación y criterio del órgano jurisdiccional nacional que tiene que juzgar, en definitiva, el caso concreto.

La consecuencia práctica de esto, sobre si la hipoteca multidivisa es o no un instrumento financiero derivado, no es otra que la aplicación o no de los deberes de información que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores (LMV), tras su redacción al trasponer la Directiva que contiene la normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), y ello con independencia de la ingente normativa sectorial que regula esas obligaciones de información por parte de las entidades.

En referencia a esto, y tal como se establece en numerosa Jurisprudencia menor y no tan menor, indicar que una Directiva comunitaria y la ley estatal que la traspone son instrumentos diferentes. La ley estatal tiene que respetar el contenido de la Directiva, que establece unos mínimos, pero puede incluir elementos adicionales que, en este caso, puedan servir para dar más protección a los inversores de la que ofrece la propia Directiva.

El TJUE, máximo intérprete de la Directiva, ha dicho que en ella no se incluyen las hipotecas multidivisas, esto es, en ese ámbito mínimo de la Directiva. En consecuencia, no es obligatorio para los Estados miembros, aunque sí posible, mantener leyes que, transponiendo la Directiva MIFID, tengan un ámbito de aplicación más amplio que permita la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no incluye.

 

Riesgos de las hipotecas multidivisa y claúsulas abusivas

En una hipoteca convencional uno de los mayores riesgos que existen es la modificación de la cuota a pagar como consecuencia de la variación del tipo de interés pactado, si es que se ha pactado un tipo de interés variable.

En el caso de las hipotecas multidivisas, además de este riesgo, existen otros muchos de gran importancia, siendo cuatro de ellos los que, desde mi punto de vista, adquieren más trascendencia.

Siendo que en este préstamo, la divisa sirve como una simple unidad de cuenta, ya que el flujo monetario expresado en divisas es ficticio, mientras que el flujo monetario expresado en moneda nacional es real, los cuatro riesgos más importantes, y que resultan consumados a día de hoy, por la fuerte depreciación del euro son:

  • Las fluctuaciones de la divisa comprometida en el préstamo hipotecario incide en la cuota mensual a abonar, la que resulta desconocida por los deudores hipotecarios hasta un máximo de dos días antes del vencimiento del préstamo. El cambio de divisa y de tipo de interés se realiza de manera mensual y no de manera anual o semestral como en un préstamo hipotecario convencional. Estando el euro en este momento fuertemente depreciado respecto de la divisa elegida (normalmente el yen japonés o el franco suizo), la cuota mensual a abonar ha sufrido una importante subida, puesto que se encuentra en permanente recálculo.

  • Las fluctuaciones de la divisa también inciden en el propio capital prestado, puesto que está en permanente recálculo, de manera que puede ocurrir, como de hecho está ocurriendo, que hoy día el importe del préstamo en euros sea superior al realmente recibido por el prestatario en su día.

  • La claúsula de no modificación o novación del préstamo hipotecario, para el caso de que el prestatario, o deudor hipotecario, quiera usar la oportunidad que le ofrece el propio contrato de cambiar de divisa, o incluso al euro, significa consolidar la deuda del capital del préstamo que figure en el momento del cambio, pudiendo resultar, como así ocurre, que dicho importe sea superior al realmente concedido inicialmente. Es decir, el prestatario, a pesar de pensar que lleva años amortizando, se encuentra que tiene que comenzar por encima de cero, abonando incluso un importe superior al percibido.

  • La claúsula de compensación por el permanente recálculo en el que se encuentra el valor del inmueble o vivienda hipotecados. Si como consecuencia de las fluctuaciones de la divisa, el bien hipotecado tuviera un valor que estuviera por debajo del 10% o el 15% que el inicialmente tasado, el deudor hipotecario tendrá que completar ese importe, bien pagándolo, bien garantizándolo con la ampliación de la propia hipoteca, ya que de no ser así, el Banco podría dar por vencido el préstamo y podría reclamarlo en su integridad.

Se trata pues de un producto de gran complejidad, del que hay que tener en cuenta que el Banco o Entidad Financiera, no informó detalladamente al prestatario, mostrando los posibles efectos adversos de lo que se iba a contratar e iba a incidir en el futuro del patrimonio y economía del deudor hipotecario.

 

Qué se pide en las demandas judiciales sobre las hipotecas multidivisa, sus fundamentos y plazos para reclamar

Teniendo en cuenta que la respuesta negativa de los afectados es categórica y unánime, cuando se les pregunta que si les hubieran dado a conocer los riesgos de este préstamo, lo hubieran contratado, está claro que sobre la reclamación pibota la falta de información a dichos afectados. Falta de información que se podrá abordar, a mi modo de ver, y hasta que haya un nuevo pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, o incluso del TJUE, desde tres fundamentos.

I.- La contradicción a que se ha hecho referencia anteriormente, entre la sentencia del TJUE y la del TS se ha ido resolviendo, considerando que el TJUE se refiere en su sentencia a una normativa de mínimos que el legislador estatal puede mejorar y ampliar, y así lo ha hecho en la LMV, interpretada por el Tribunal Supremo. La definición de la LMV de instrumento financiero complejo es, sencillamente, más amplia y generosa que la contenida en la Directiva que transpone.

II.- En cualquiera de los casos, y aún para quien opine que no resulta de aplicación la LMV, desde el punto de vista de algunas Audiencias Provinciales (entre ellas la de Barcelona), punto de vista que comparto plenamente; las cláusulas multidivisa contenidas en el contrato de préstamo son condiciones generales de la contratación por cuanto que reúnen todos y cada uno de los requisitos necesarios: a) generalidad, b) predisposición, c) imposición y d) contractualidad; por lo que, aún afectando al objeto principal del contrato, pueden y deben ser examinadas desde el prisma de los controles de incorporación y de transparencia; siendo de vital importancia este último en lo que se refiere a consumidores, por cuanto que a los mismos se les debería de haber facilitado una información precontractual suficiente para que comprendieran como iba a transcurrir su economía durante la vigencia de este nuevo "tóxico bancario". No quedan dichas cláusulas excluídas, por tanto, de su enjuiciamiento por abusividad.

III.- La reclamación se podrá centrar, así mismo, en nulidad por error vicio en el consentimiento; porque la voluntad prestada por el contratante se encontraba viciada en el momento de prestar el consentimiento, al haberse formado sobre una realidad equivocada o errónea.

Lo que se pide a los Tribunales es que se decreten nulas y se eliminen, del contrato de préstamo, exclusivamente las claúsulas multidivisas, recalculándose el préstamo desde el principio en moneda euro, y aplicando el tipo de interés del Euribor si así quedó previsto en el contrato, o en su caso, el tipo de interés más el diferencial pactados.

Sobre el plazo para proceder a la reclamación, y manteniéndose por las entidades financieras, el de 4 años desde la firma del contrato de préstamo, reseñar que, si bien dicho plazo es el previsto en nuestro Código Civil, el Tribunal Supremo ya ha definido en numerosas sentencias cuál es el “dies a quo” o día inicial para comenzar su cómputo, y que no es otro que el de la consumación del contrato, no el de la perfección del mismo. El contrato no se consuma mientras alguna de las partes, o ambas, no hayan cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumben. Por tanto, el inicio de ese plazo de cuatro años empezará a contarse cuando se haya abonado la totalidad del importe del préstamo, o en último término, desde que el afectado haya tenido cabal conocimiento de los efectos que produce en su patrimonio este tóxico bancario.

 

Carmen Giménez, abogado experta en derecho bancario, Titular de G&G abogados. Puedes contactar conmigo en [email protected]

Autor del blog

  • Carmen Giménez

    Carmen Giménez

    Carmen Giménez, abogado experta en derecho bancario e inmobiliario, Titular de G&G Abogados. Especialista en cláusulas abusivas, fundamentalmente en Hipotecas Multidivisa.

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