Participaciones del usuario Elwuan

Elwuan 27/09/10 17:46

Ha publicado el tema Los vencimientos de préstamos comunes e hipotecarios son ilegales según el Tribunal Supremo 1

Elwuan 27/09/10 17:15

Ha publicado el tema Jurisprudencia Comisiones de devolución de recibos y comisiones de descubierto e intereses abusivos

Elwuan 27/09/10 17:09

Ha publicado el tema MBNA se acojona ante los Juzgados si se le plantean bien las cuestiones a debatir en en vista Judicial

Elwuan 27/09/10 17:04

Ha publicado el tema Jurisprudencia aplicable contra métodos MBNA

Elwuan 27/09/10 17:00

Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª

UNDECIMO-. Resulta no obstante algo llamativo la corriente jurisprudencial que aborda la calificación de los contratos bancarios desde la perspectiva de la Ley de Usura, debido al especial régimen jurídico que afecta a este tipo de operaciones. En ellas, el sujeto oferente, bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, financieras privadas, etc. están sujetos a un régimen legal específico: 42 Vid. el concepto de Entidad de crédito recogido en el art. 39.2 de la Ley 26/1988, de 29 julio, sobre Disciplina e Intervención de estas entidades ( RCL 1988, 1656; RCL 1989, 1782 y ApNDL 12994) . Esta profusa reglamentación integrada por diversas Órdenes Ministeriales (ya derogadas) y Circulares del Banco de España (cuyo valor normativo reconoce el art. 1.5 de la Ley 26/1988 ) aborda aspectos que conciernen a la actividad contractual de aquellos entes, actividades ordenadas y controladas estatalmente mediante normas de control y disciplina previsoras de sanciones cuya aplicación compete a la autoridad financiera (Banco de España y M.º de Economía y Hacienda) resulta por ello extemporáneo el mero hecho de que la jurisdicción civil se pronuncie acerca de la repercusión de la especial normativa en el régimen privado de los contratos, y en concreto, sobre los Reglamentos que regulan tipos de intereses y comisiones de la banca, ya que la cuestión acerca de la posible violación del principio de jerarquía normativa que se aduce, probablemente integre más bien un problema de legalidad de los Reglamentos cuya definitiva respuesta competa a la jurisdicción contencioso-administrativa [si bien el art. 6 de la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375) , autoriza a los Tribunales ordinarios en general para la inaplicación de un reglamento contrario a ley]. A pesar de ello, el Tribunal Supremo (Sala civil) ha declarado que la Orden Ministerial en cuestión no contradice a la Ley de Usura y por ello no vulnera el principio de jerarquía normativa protegido civil y constitucionalmente (arts. 1.2 CC y 9.3 CE [ RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875] ) ya que, según el Tribunal Supremo, para ello sería preciso que la Ley de 1908 impusiera una tarifa cuantitativa bien fijando la tasa legal de interés convencional o al menos un tope máximo y evidentemente, ése no es el sistema establecido por la Ley de Usura. SSTS 25 abril 1989 ( RJ 1989, 3263) que precisa cuál es el cauce procesal adecuado para interponer este motivo en casación; 27 septiembre 1989 ( RJ 1989, 6383) , que especifica que el concepto de interés normal del dinero habrá de referirse no sólo a lo establecido legalmente, sino también a la práctica y usos mercantiles; 7 febrero 1990 ( RJ 1990, 666) ; 12 julio 1990 ( RJ 1990, 5857) ; 7 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8531) , 18 febrero 1991 ( RJ 1991, 1449) y 6 noviembre 1992 ( RJ 1992, 9228) . Por otra parte, las empresas financieras están sujetas al especial régimen previsto para los contratos de adhesión que celebran a diario con sus clientes. Les son aplicables por ello las normas civiles (acaso mercantiles, de haberlas), que regulan las condiciones generales de los contratos. En caso de tratarse de un crédito a favor de quien tenga la consideración legal de consumidor 46, rige el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906 y ApNDL 2943) 4. Aún no suficientemente establecido en nuestro Derecho positivo; en efecto, la definición legal de consumidor en general prevista en los primeros artículos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 recibe un particular desarrollo en la normativa comunitaria que ha acuñado la específica expresión de consumidor de crédito, como si este último sector del colectivo hubiera de regirse por normas especialmente previstas para su situación jurídica. Aunque dicha expresión no ha sido todavía recibida en el Derecho positivo español –pero sí lo han hecho otros países comunitarios como por ejemplo Italia– existen al menos trabajos prelegislativos que abordan la futura redacción de una Ley de crédito al consumo. Vid. al respecto la Directiva del Consejo 87/102/CEE en materia de crédito al consumo, modificada por Directiva del Consejo 90/88/CEE de 22 febrero 1990 publicadas, respectivamente, en DOCE núm. L. 42, de 12 febrero 1987 y DOCE núm. L. 61 de 10 marzo 1990 ( LCEur 1987, 471; LCEur 1990, 175) . Sin embargo el Estado Español y a través del legislador comunitario, las recientes normas bancarias han abordado paralelamente el problema de la protección de los derechos de su clientela mediante diversas Ordenes y Circulares del Banco de España sobre deberes de información y publicidad de la banca, y creando un Servicio de Reclamaciones a cargo de aquél, que en realidad encauza hacia la autoridad financiera no la de consumo– las posibles quejas o irregularidades en el funcionamiento de las entidades privadas Puesto que la Comisión Europea ha denunciado ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo la inadaptación de la legislación española a lo dispuesto por la Directiva del Consejo 87/102/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo en los plazos previstos (Asunto C-390/1993, España, en Boletín del Servicio de Información del Tribunal de Justicia, núm. 26/1993, Luxemburgo, semana del 20 de septiembre al 1 de octubre de 1993, pg. 9). De todo lo expuesto resulta que la anterior múltiple vertiente de disposiciones refleja una suerte de pugna entre dos autoridades estatales la financiera y la de consumo que se disputan la competencia en materia de sanción administrativa del comportamiento de las entidades de crédito para con sus clientes. Ello habrá de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la licitud de los contratos de adhesión en que intervengan las entidades de crédito. La Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido escasamente invocada en los supuestos de préstamos usurarios. Únicamente la STS 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) la menciona simplemente en el quinto Fundamento de Derecho, para desestimar un motivo de casación, interpuesto por un banco contra la sentencia de la Audiencia que había declarado la nulidad del juicio ejecutivo ganado contra sus clientes prestatarios, debido al carácter usurario de la póliza de crédito que sirvió de título para la ejecución. El recurrente invoca a estos efectos la violación del art. 315 del CCom, que proclama el principio de autonomía de la voluntad en materia de intereses convencionales, pero su pretensión se ve rechazada por el Tribunal Supremo, quien afirma que la Ley de Usura de 1908, y la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 han puesto jalones en el tiempo que suponen una cortapisa a esta libertad 52. 52 La declaración no tiene valor de «ratio decidendi», puesto que, como el propio Tribunal Supremo señala, la Ley d de 1984 no era aplicable al caso por su fecha. En cualquier caso, la viabilidad de la impugnación de cláusulas abusivas insertas en contratos de adhesión redactados por las Entidades de Crédito por la vía sustantiva del art. 10 de la LGDCU de 1984, se ha visto recientemente favorecida, de una parte, por el tardío aunque efectivo impulso que le confiere el hecho de que las organizaciones de consumidores y usuarios, cuya creación propicia la ley, hayan hecho uso de la posibilidad de canalizar reclamaciones de los particulares afectados ante los Tribunales de Justicia. Tal es el caso objeto del reciente litigio resuelto por el madrileño Juzgado núm. 8 de lo civil, en demanda interpuesta por la UCE (junto con el cliente afectado), solicitando se declarase la nulidad parcial de las condiciones generales contenidas en un contrato de cuenta corriente (o depósito en cuenta corriente) concertado entre un particular y una entidad bancaria, así como la condena a publicar el texto íntegro de la sentencia en la prensa. El Juzgado declara la nulidad de algunas de las cláusulas impugnadas, especialmente las de exoneración de responsabilidad del banco, así como la que impone responsabilidad solidaria de los cotitulares de cuentas indistintas en caso de incumplimiento de uno de ellos frente al banco, y la que autoriza al banco para modificar unilateralmente el tipo de interés aplicable; y desestima el resto de los pedimentos, sin expresa condena en costas. La importancia de esta sentencia radica en acoger un recurso presentado por una organización de consumidores, así como también, en la inquietud que produce el hecho de encontrarse en estos momentos en el tráfico numerosos contratos bancarios cuyas condiciones generales son similares, por lo que el fallo relacionado propicia la impugnación de ellos en cascada. (Sentencia 20 septiembre 1993). El tema había sido anteriormente abordado por la pequeña Jurisprudencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 (AC 1993, 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3. º y 4.º de la LGDCU de 1984. La aplicación de esta última norma a una entidad financiera privada resulta de por sí una novedad habida cuenta las razonables dudas que ello suscita a la vista de la específica disciplina prevista para las actividades de estas entidades de crédito, como ya advertíamos. A esta observación se añade el hecho de que, en el caso contemplado, la Sala no especifica cuáles eran las características subjetivas concurrentes en los prestatarios (o compradores), limitándose a detallar que el préstamo iba destinado a la compra de una carroceta, dato que por sí solo nada aporta para averiguar su posible cualidad de consumidores (ex art. 1.2 de la Ley de 1984) que la Sala implícitamente les atribuye. Por otra parte, es de tener en cuenta que en el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista tendente a obtener la condena a la restitución del capital y los intereses del préstamo, lo que se solicitaba era que se revocase la sentencia del Juzgado que, estimando la reconvención formulada por los prestatarios, había hecho aplicación de propios de la operación de venta de bienes muebles a plazos. El argumento de fondo utilizado por la Sala gira en torno a la consideración de los intereses de demora pactados, y en concreto, de los procedimientos empleados para su cálculo. En opinión de la Audiencia, el tenor literal del pacto que los fijaba en el 2% mensual podía inducir a error a la hora de calcular la cantidad efectiva debida por este concepto; y de hecho, había provocado la equivocación del juzgado de primera instancia, que los había estimado equivalentes al 54,80% anual, lo que determinó la correspondiente calificación del Siempre en opinión de la Audiencia, del resultado de un informe pericial practicado para mejor proveer, resultaba que el tipo pactado equivalía en realidad a un interés anual efectivo (TAE) del 26,033%, tipo que a pesar de resultar ciertamente elevado en relación con las operaciones de crédito usuales, la Sala estima que no es subsumible en lo dispuesto por la Ley de Usura, al no concurrir en el negocio litigioso ninguna otra circunstancia a las que hace referencia el art. 1 de la citada Ley, habida cuenta de los riesgos de financiación. La declaración es, como se ve, contraria a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de las clasificaciones de los contratos usurarios a la que antes se ha hecho referencia. Tras descartar bajo dichos argumentos la aplicabilidad al caso de la Ley de Usura, la Sala condena al prestatario a restituir el capital prestado, pero con los intereses legales, por aplicación supletoria del art. 1108 del CC. Esta curiosa decisión descansa en atribuir a la cláusula de intereses moratorios debatida el defecto de inducir a error por no informar al cliente de que el tipo pactado del 2% mensual equivale al 26,824% anual, extremo este que sólo está al alcance de personas expertas en Matemática financiera, por lo que procede aplicar a este caso (por ser de obligada observancia) la norma del art. 10.1 c.3.º y 4.º de la LGDCU, y declarar su nulidad por imperativo del apartado cuarto del citado art. 10. Lo sorprendente de esta sentencia radica, a juicio de esta parte, en condenar al pago de los intereses legales tras la declaración de la nulidad, nulidad parcial de una cláusula, en aplicación supletoria del art. 1108 del CC. DUODECIMO-. Reflexión Final Como consideración final, solamente destacar que nos encontramos en una etapa evolutiva en el régimen legal de los contratos de crédito, debido en parte al conocido fenómeno del intervencionismo estatal en la materia con el característico despliegue de disposiciones reglamentarias coyunturales y amalgamadas y también por la presión que la Comunidad Europea ejerce sobre el legislador interno en torno al principio comunitario de defensa de los consumidores y usuarios aplicado en especial a la figura del consumidor de crédito (concepto poco estudiado en nuestra doctrina) lo que a su vez ocasiona la necesidad de adaptar nuestro Derecho a aquellas prescripciones En base a esa evolución a la que sin duda y por sus innovadoras y constantes resoluciones que anualmente publica en sus memorias se invoca un criterio que contemple a su vez determinados aspectos a los que se hace referencia en el presente escrito en materia de derecho de consumo bajo los criterios que siempre mantiene de igualdad y justo equilibrio en sus resoluciones. Por todo ello AL SERVICIO DE RECLAMACIONES SOLICITO: Que tenga por presentado este escrito con su copia prevenida y la documentación que lo acompaña, se sirva admitirlo y de conformidad con lo expuesto se sirva estimar íntegramente la presente reclamación declarando contrario a la buena práctica bancaria la aplicación del sistema de amortización o capitalización negativa utilizado por la reclamada en sus operaciones mercantiles de préstamos consistente en la utilización de un régimen de reembolso de un préstamo por el cual el balance pendiente del principal aumenta en lugar de amortizarse debido a que los reembolsos periódicos previstos no cubren el monto total necesario para amortizar la deuda y el interés no pagado se agrega al principal de la deuda pendiente y se reembolsa en una fase posterior sistema mediante el cual si se producen una serie de impagos la deuda se incrementa de tal manera que hace difícil su amortización. A su vez acuerde declarar contrario a la buena práctica bancaria a los cargos efectuados por los conceptos de Cuota por domiciliación impagada o reclamación de posiciones deudoras Cuota por exceso de límite ya que no acredita el gasto, en ninguna de ellas ,prima por protección de pagos no contratada, cálculo excesivo y defectuoso de intereses, ausencia de comunicación de las condiciones contractuales al modificar la comisión por exceso de límite, aplicación de cargos no pactados en contrato como recargos por demora, defectuoso y abusivo cálculo de la T.A.E, no proceder, ante el requerimiento de esta Reclamante, a presentar el contrato de prima de protección de pagos ni la liquidación y comunicar el importe adeudado, con su debido desglose al margen de su incorrecta aplicación de la denominada prima del plan de pagos según se acredita mediante el documento que se aporta como nº 6 ,ausencia de comunicación de la modificación de comisiones como la de comisión por exceso de límite, Percepción de comisiones o gastos que atentan a la obligación de claridad y transparencia ya que es contrario a las buenas prácticas bancarias que la entidad perciba comisiones o repercuta gastos contrariando la obligación de claridad y transparencia, Repercusión de gastos. La repercusión de gastos no previstos en el contrato no es excepción a lo dicho, es por ello que se considera una mala práctica bancaria que la entidad cobre, sin estar previsto en el contrato o aceptado expresamente por el cliente, repercusión excesiva de gastos, en materia de gastos la regla es que sólo pueden repercutirse los gastos realmente acreditados y solicitados firme por el cliente, en es por ello contrario a las buenas prácticas bancarias. Percepción de comisiones vulnerando límites legales, por supuesto, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España también considera como una práctica reprochable que la entidad cobre comisiones vulnerando los límites previstos en preceptos legales aplicando conceptos erróneos y calificando de comisión lo que debería ser retribuido como interés como es el caso de la comisión por exceso de límite. Cobro de comisiones por diferencias de valoración. La percepción de comisiones (e intereses) por diferencias de valoración también es una práctica que atenta directamente contra las normas de disciplina bancaria, cobro de comisiones por diferencias de valoración. No acreditar el servicio prestado. Conforme a lo dicho es una mala práctica bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad del gasto como ocurrió en la R. 30/96. Diferencias de valoración en ingresos y cargos. Las entidades deben valorar los ingresos y cargos conforme a las reglas expuestas en la Circular 8/19901253. Así pues deberán valorar los ingresos en efectivo, como máximo, al día hábil siguiente de la entrega, realizar operaciones o prestar servicios al cliente sin que éste los haya solicitado ni haya prestado su conformidad. El Servicio ha repetido en diversas ocasiones que la entidad sólo puede prestar servicio al cliente cuando éste lo ha haya solicitado o autorizado y que, por tanto, cuando los efectúe sin dicha solicitud o autorización, nos encontraremos ante una mala práctica bancaria. Cláusulas oscuras, vagas o imprecisas, más claro todavía es que la oscuridad de las cláusulas del contrato no pueden beneficiar a la entidad por lo que su interpretación no podrá realizarse en su favor, efectuando una interpretación del contrato en su único y exclusivo interés. Incumplimiento de pactos previos. La lógica indica que cuando cliente y entidad alcanzan un acuerdo, éste debe respetarse (salvo circunstancias excepcionales) es por ello que será una mala práctica bancaria que la entidad se desdiga de los acuerdos previos alcanzados con el cliente. Cargar intereses en exceso a los previstos en el contrato o sus modificaciones posteriores o abonarlos en defecto de lo pactado. La prima de protección de pagos no está pactada ni contenida en sus mínimos detalles informativos en el contrato y además está mal calculada, en cuanto a la comisión de recargo por demora tampoco está reflejada en contrato y sobre la que se recargan 30 € más la T.A.E en relación con la comisión de exceso de límite en su pacto contractual está cifrado en 20 € y no en 30 € y no se corresponde con servicio alguno ni gasto que la entidad haya acreditado por haberlo tenido que soportar. La retribución de interés en las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito será la que libremente pacten las partes (v. artículo 1 de la Orden de 12 de diciembre de 1989), aunque el Servicio ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones contra la práctica consistentes en cargar intereses excesivos a los previstos contractualmente y, por ello, ha dictaminado que nos encontramos ante una mala práctica bancaria cuando ha detectado que los tipos de interés, ordinarios o moratorios, aplicados en las liquidaciones eran superiores o inferiores a los contractual o legalmente previstos. La realidad de los intereses solo queda acreditada por el parámetro del TIN pues en el contrato no se reflejan otros y que por demás están como se ha manifestado con anterioridad artificiosamente calculados e incrementados en un 10 % sobre lo pactado según documento aportado donde se hace un resumen de las operaciones que contienen los extractos y las liquidaciones. La información debe ser suficiente. La entidad debe facilitar al cliente información suficiente para que se forme un juicio exacto esta exigencia supone que la entidad debe ofrecer al cliente, al margen de los contenidos mínimos impuesto por la normativa, información suficiente para que pueda realizar un juicio fundado sobre la operación que se le propone o conocer con exactitud las operaciones que han sido efectuadas y/o las liquidaciones practicadas, es por ello que cuando la entidad ofrezca información insuficiente nos encontraremos ante una mala práctica bancaria y así lo ha considerado el Servicio. Al margen de ser insuficiente la información dada antes, durante y con posterioridad a la relación contractual es vaga e imprecisa y totalmente carente de trasparencia La información no debe presentarse de forma innecesariamente compleja. Vinculado a lo inmediatamente dicho, también debe considerarse como una mala práctica bancaria que la entidad ofrezca información tan compleja que impida su comprensión por el cliente. Tal es así que el contrato está redactado en cuanto a su clausulado de manera que ofrece varias interpretaciones y en cuanto a la fórmula para el cálculo de la TAE es de imposible visibilidad pues está literalmente borrado y es por ello que se adjunta original. Así ocurre con las cláusulas que, por su complejidad y tecnicismo, hacen casi imposible conocer cuál es el tipo de interés aplicable a las revisiones periódicas de un préstamo; o con los pactos que, por su redacción, impiden la inteligencia de un contrato de préstamo o crédito. Lo que respetuosamente solicito en Madrid 1 de Agosto de 2010 Fdo

Elwuan 27/09/10 16:59

Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª

UNDECIMO-. El interés usurario es uno de tantos conceptos jurídicos indeterminados que las Leyes no definen y cuya configuración es remitida de manera expresa por el legislador al juzgador (art. 2 de la Ley de 23 julio 1908); de esta particularidad deriva la importancia de la Jurisprudencia en la materia. En términos generales la figura del interés usurario presenta diversos aspectos: el conceptual (qué cantidades debidas por el prestatario responden al concepto de interés), el cuantitativo (qué cuantía o tipo puede tacharse de ilícito) y el proporcional (qué circunstancias objetivas influyen en la calificación). La Jurisprudencia ha ido abordando estos tres aspectos con la mezcolanza propia del casuismo que caracteriza a esta materia. En el caso que nos ocupa en cuanto al asunto conceptual de interés sólo queda acreditado mediante la Tasa de Interés Nominal, tasada al 17,43 % ya suficientemente elevada incluso en el tiempo que se pactó y más teniendo en cuenta su aplicación diaria junto a la TAE pactada en el 18,9% la conjunción de ambos parámetros ya nos conlleva a un coste efectivo de la operación de un 36,33% diario , La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 ( AC 1993, 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3.º y 4.º de la LGDCU de 1984. Siempre en opinión de la Audiencia, del resultado de un informe pericial practicado para mejor proveer, resultaba que el tipo pactado equivalía en realidad a un interés anual efectivo (TAE) del 26,033%, tipo que a pesar de resultar ciertamente elevado en relación con las operaciones de crédito usuales, la Sala estima que no es subsumible en lo dispuesto por la Ley de Usura, al no concurrir en el negocio litigioso ninguna otra circunstancia a las que hace referencia el art. 1 de la citada Ley, habida cuenta de los riesgos de financiación propios de la operación de venta de bienes muebles a plazos. Si la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 (AC 1993 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3.º y 4.º de la LGDCU de 1984 que no se hubiere declarado en una operación mercantil de tarjeta de crédito en las condiciones que en este escrito se denuncian. El primer problema que plantea calificar de usurarios a unos intereses, es el de averiguar en qué concepto se han entregado las sumas debidas al prestamista. En el texto del contrato aportado el concepto de intereses no aparece destacado con suficiente claridad, por lo que este prestatario se ha visto sorprendido en su buena fe. A diferencia de las comisiones, que representan la repercusión en el patrimonio del cliente del coste empresarial de la operación (usual en el tráfico bancario, pero ciertamente discutible desde el punto de vista jurídico), los intereses convencionales constituyen la retribución al prestamista por la privación temporal de un capital que se presume productivo. El contrato establece además otros gastos a cargo del prestatario, las partidas debidas por el prestatario en concepto de amortización ( negativa en este caso) de la deuda de intereses, apartado 2.5 de las condiciones económicas del contrato pero no deben tampoco confundirse con las que corresponden a la amortización de la deuda de capital que no lo determina en el contrato MBNA; esta última distinción se hace difícil para quienes no dominan las técnicas de contabilidad financiera, especialmente en caso de tratarse de un crédito bancario, porque es usual establecer en ellos un sistema de reintegro del capital y los intereses mediante cuota periódica pero en relación con dicha problemática, la Jurisprudencia ha distinguido entre las partidas contabilizadas en concepto de intereses y las debidas por otros conceptos como comisiones, y otros componentes anejos a la TAE declarando como es lógico que no son equiparables. Y efectivamente no lo son, absolutamente nada dice el contrato de tarjeta de crédito sobre los intereses a excepción del interés nominal T.I.N, no menciona la cuantía de los intereses de demora que sin embargo los simula bajo esa apariencia en el apartado 2.6 del contrato e indirectamente en el 2.7 pero ha de estarse al contenido de ambos apartados pues como se explico con anterioridad pues habla de gasto concepto más usual en las comisiones no habla de intereses que evidentemente serían de aplicación en los excedidos de limite o descubiertos. Ello sin lugar a dudas induce a error a esta reclamante pues la información que detalla el contrato no es lo suficientemente explícita ni transparente. Mención aparte merece la cuestión acerca de los métodos matemáticos de cálculo del tipo de interés en este tipo de operaciones. La sorpresa de esta clienta inexperta en estos temas es mayúscula cuando el banco les presenta la liquidación periódica del crédito que por otra parte, y como decía, reúne en una cantidad la parte de intereses y la de capital dado que el tipo porcentualmente expresado en el contrato y calculado por el banco arroja una cifra distinta de la que aquéllos habían calculado sin recurrir a fórmulas matemáticas. La preocupación por los diferentes métodos de cálculo del interés expresado porcentualmente en el contrato, ha venido dada en España por influencia de la normativa comunitaria sobre crédito al consumo, para cuyo cumplimiento más o menos formal, se dictaron diversas normas reglamentarias sobre deberes de información de la banca. Como resultado de esta tendencia, en los créditos bancarios se impone al prestamista la obligación de expresar el tipo de interés efectivo o tasa anual equivalente (TAE) además del interés nominal, en el clausulado del contrato; así como el deber de expresar en él la fórmula matemática para calcular la TAE (reglamentariamente establecida en consonancia con las normas comunitarias). Tal es así que si examinamos en términos absolutos la TAE y los componentes anexos a la misma nos encontramos que como coste efectivo de la operación nos da un mínimo de un 36,33% = TAE + TIN pero al que hay que añadirle los componentes que se anexan al coste efectivo en esos términos absolutos como son las comisiones que tienen un coste fijo de 30 € cada una devolución cuota impagada o reclamación de posiciones deudoras comisión por exceso de límite recargo por demora, que ni tan siquiera está pactado en contrato, sistema de protección de pagos no pactado y que debe de ser excluido del coste efectivo de la operación por lo anteriormente expuesto en relación con la Norma 8ª de la Circular del Banco de España de 8/7/1999. Estando a lo anterior el insaciable ánimo de lucro indebido de MBNA y esto es un factor importante para esta parte y muy a tener en cuenta por este Servicio de Reclamaciones es que los conceptos de cuota de devolución o reclamación de posiciones deudoras, comisión por exceso de límite los define como gastos que MBNA ha de soportar en beneficio de esta clienta y por ello ha de acreditarlos para que sea lícita su repercusión. La cuantía o tipo de interés es otro de los datos a tener en cuenta para la calificación de un contrato usurario. No constituye sin embargo criterio determinante si se considera al margen de otras circunstancias que describe el art. 1 de la Ley 30. Ello, porque al interés notablemente superior al normal del dinero el texto añade y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, aparte de otros calificativos enunciados tras la disyuntiva o La redacción de este precepto ha planteado dudas acerca de si los requisitos enumerados deben darse conjuntamente o si por el contrario basta uno solo de ellos para la procedencia de la calificación de usura: es decir, si la Ley contempla dos o tres grupos de contratos usurarios. En tal sentido, la primera jurisprudencia relativa a la Ley de Azcárate interpretó que contempla sólo dos grupos: 1. º) los que reúnen todas las circunstancias mencionadas en el primer párrafo; y 2.º) los que inciden en lo dispuesto por el párrafo segundo. Una conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 24 marzo 1942 ( RJ 1942, 332) varió el anterior criterio entendiendo –en puntual interpretación gramatical de las partículas conjuntivas y disyuntivas del texto– que la Ley declara nulos tres grupos de contratos: 1.º) los pactados con intereses notablemente superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso. 2. º) los concertados en condiciones leoninas y aprovechando circunstancias subjetivas del deudor. 3. º) aquellos en los que se suponga recibida por el prestatario cantidad inferior a la realmente entregada por el prestamista; basta que se aprecie la existencia de un interés pactado notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso señala la citada sentencia para que proceda declarar la nulidad del contrato sin que se requiera ninguna otra circunstancia. La Jurisprudencia nunca llegó a establecer una corriente doctrinal unívoca al respecto; y esta vacilación subsiste actualmente, pues, al lado de resoluciones que siguen la línea apuntada por la Sentencia de 1942 31, aparecen otras en que, al lado de los requisitos objetivos acerca de la cuantía y desproporción del interés, suelen tener en cuenta las circunstancias subjetivas del prestatario (situación angustiosa, inexperiencia...) antes de aplicar el fallo. Art. 1 dispone: Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos. El contraste existente hoy en día con los principios que inspiraron la Ley de Usura de 1908 y la extensa normativa bancaria de carácter público (aunque, realmente, aborda aspectos relativos a las actividades contractuales de las entidades de crédito, y particularmente el extremo relativo a los tipos de interés abre nuevas perspectivas al estudio de la materia que nos ocupa. Surgen por ello nuevas preguntas a esta parte a las que pide pronunciamiento a este Servicio de Reclamaciones ¿es lícito el pacto de intereses superiores a la tasa del interés legal del dinero (actualmente coincidente con el tipo básico del Banco de España o tasa de redescuento)? ¿Contradice a la Ley de Usura la Orden Ministerial de 12 de diciembre del Ministerio de Economía y Hacienda que liberalizó los tipos de intereses y comisiones aplicables por las entidades de crédito en sus operaciones activas? Para que esa duda sea resuelta para esta parte le es de aplicación el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias Y ello es así por el principio inspirador del artículo 1. Principios generales. En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma, tiene el carácter de principio informador del ordenamiento jurídico, esta norma tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado. En todo caso, la defensa de los consumidores y usuarios se hará en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139. Así como a su vez lo dispuesto el artículo 8 sobre los derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a. La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. No le cabe la menor duda a esta recurrente que por Jerarquización de la Ley prima como Fundamental el artículo 51.1 y 2 de la Constitución de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma y que en todo caso, la defensa de los consumidores y usuarios se hará en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139. Por consiguiente se acoge a lo dispuesto en los artículos mencionados y al artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias en sus apartados b y d fundamentalmente por entender que deben de prevalecer sus derechos como consumidora en caso de discrepancias o conflicto entre legislaciones.

Elwuan 27/09/10 16:56

Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª

SOBRE EL PLAN DE PAGOS PROTEGIDOS En primer lugar esta parte solicito en su día información sobre este plan de pagos pero tiene la certeza de no haberlo contratado y es por ello que ha solicitado a MBNA según se acredita mediante el documento nº 6 copia del contrato del sistema de protección de pagos sin que se haya recibido por parte de MBNA respuesta alguna. Grave sería que MBNA sin consentimiento de esta parte hubiere decidido unilateralmente aplicarlo cuando según se desprende de la cláusula nº 11 de las condiciones del contrato es un acto voluntario por parte de esta reclamante su contratación y máxime cuando se le está cobrando por un servicio que no se presta. Pero si tiene la seguridad de que dicho plan de pagos protegidos para compras tiene un límite de hasta 1.500 € al que debe de aplicarse un porcentaje de 0,67 € por cada 100 € de compra por lo que la cuota nunca pude superar 10,50 €, sin embargo MBNA aplica la cuota sobre compras de porcentajes muy superiores a las efectuadas según se deduce de los extractos aportados y reseñados como números 5. Es decir sin embargo MBNA cobra a porcentaje sobre el remanente del "crédito +gastos +comisiones", cuando él % debería ser sobre 1.500 euros como máximo Para aclararlo mejor: MBNA aplica la cuota de la prima sobre una deuda de 3000 euros, sabiendo que nunca van a cubrir esa cantidad, sólo hasta los 1.500. De los referidos extractos se deduce que han sido aplicados unos importes cuya cuantía total asciende a la cantidad de 220,20 € sin contar el importe de los intereses cargados que deberían de ser devueltos en la misma cuantía en la que MBNA los ha cobrado como coste efectivo de la totalidad de las operaciones es decir al 45,9% lo que daría un incremento de 101,08 € lo que supone un montante total de 321,28 € que es en el fondo lo que esta reclamante ha abonado a la reclamada entidad. De cualquier forma esta prima de protección de pagos no se debe de incluir en el coste efectivo de la operación por las alegaciones efectuadas anteriormente. OCTAVO-. Queda suficientemente explicado a través del relato fáctico de los presentes hechos más los documentos que los confirman que resultaba difícil de entender como esta reclamante hubiere efectuado pagos a la tarjeta de crédito por importe de 4.476,75 € y después de 4 años deba a MBNA la cantidad de 4.741,69 €. No puede existir un sistema contable que esté amparado por la legalidad que a priori pueda entender esa situación, pero a esa situación se llega por la unión de determinados componentes que determinan el coste efectivo de la operación es decir la T.A.E. y el fraude de Ley en el que incurre MBNA al conceptuar dolosamente el concepto interés con el concepto comisión, lo que incrementa en un 10% el T.I.N pactado en contrato. Efectivamente la TAE está pactada en el 18,9 % y el TIN en el 17,43 %, lo cual y sin entrar en otros componentes anejos que pudieren incorporarse a la operación que determine el coste efectivo, ya la suma de ambos componentes es tremendamente abusiva pues asciende a un 36,33% es decir por cada 10 € que se le entregan a MBNA hay que devolverle 13,66 €, eso sin que exista ningún tipo de impago, pues de la existencia de un sólo recibo impagado nacen una serie de comisiones tales como la comisión de cuota de devolución o reclamación de deuda, por la que unen al coste efectivo de la operación 30€ a los que capitalizan con los intereses es decir a los 13,66 € hay que añadirles 30€ más lo que ya sitúan el coste efectivo en 43,66 € a los que hay que añadir el interés 17,43€ con lo que nos sitúa una nueva operación con un incremento de 7,60€, dando un montante prefinal de 51,26 €, pero claro estos costes derivan en una nueva operación de la que nace una nueva TAE de aplicación (36,33%) que incrementan nuevamente la misma en 18,62 € y derivan en un nuevo importe a incrementar en los 51,26 € convirtiéndolos en 69,88 €, pero la rueda sigue si se sobre pasa el límite de disposición que unilateralmente autoriza MBNA y vuelve a penalizar con una comisión que denomina por exceso de límite que cuantifica en 30€ más y se vuelve a entrar en esa espiral de pagos que parece ser que nunca finaliza ya que al último importe de 69,88 € más nuevos intereses al 17,43% nos lleva a una cantidad a incrementar de 12,18 € sobre los 69,88 € del último saldo naciendo una nueva cantidad de 82,06 € y como no podía ser de otra manera una nueva TAE, con lo que a 82,06€ hay que incrementarle el 18,9% volviendo a surgir una nueva cantidad a incrementar de 15,50 € y un nuevo saldo de 98,10 €. Pero esto no es todo aplican una nueva comisión (no interés) que fijan en 30 € llamada de recargo por demora y la rueda sigue girando 98,10€ más 17,43% de Tasa de interés nominal 17,10 €, nueva deuda 115,20 € y nueva Tasa Anual Equivalente 18,9% que le son de aplicación a los 115,20 € y que se convierten en 136,99 €. Pero siendo este sistema contable claramente usurario e ilegítimo desde el punto de vista legal y desde la buena práctica bancaria, esas comisiones que no intereses se convierten en eso en intereses que pasan de ser de un TIN pactado en el 17,43% a un 27% es decir un 10% más por lo que a la última liquidación de 139,99 € hay que añadirle 14€ más siendo el montante total a percibir por MBNA de 154 €. Resumiendo un impagado de 10 € que debería de convertirse simple y llanamente aplicándole los intereses de demora que por cierto no vienen pactados en contrato y por consiguiente le serian de aplicación los legales es decir el 5% de 2,5 veces el valor legal del dinero en mora y daría un pago de 1,25 €, convirtiendo los 10 € en 11,25 € se convierten a través de ese entramado de operaciones oscuras y escasamente transparentes para el usuario de sus servicios y productos financieros en 154 € es decir casi 13,7 veces más de su múltiplo indicador del valor legal del dinero en mora 11,25 € x 13,7 = 154,12 € lo cual en términos de porcentaje sobre el crédito concedido nos lleva a un resultante desorbitado y usurario. Basta echar un vistazo a los extractos de los periodos liquidativos que se aportan como documentos nº 4 para observar como desde el periodo liquidativo del 19/10/09 al 18/11/09 se produce un incremento de 120€, del 18/01/10 al 18/02/10 se incrementa en 123 €, del 18/03/10 al 18/04/10 se incrementa en 252,48 € y del 19/05/10 al 19/06/10 se incrementa en 69,39€ ,resumiendo desde el periodo del 19/10/09 al 19/06/10 por diversos conceptos se ha incrementado la supuesta deuda en 563,47 € a razón de una proporción mensual de 80 € Por consiguiente el cálculo de intereses es a modo de ver de esta reclamante absolutamente fraudulento y su práctica debería de entrar dentro del más duro de los reproches de este Servicio de Reclamaciones, y es fraudulento porque como se ha explicado los intereses deben de ser aplicados como intereses y las comisiones como comisiones, ya que es criterio de este Servicio que al menos en los excedidos o descubiertos la TAE contiene dos sumandos el de los intereses y el de las comisiones ambos tienen un distinto concepto siendo los intereses la cantidad que se ha de pagar, generalmente una entidad bancaria o financiera, por el uso de un dinero recibido en calidad de préstamo, mientras que las comisiones son efectivos que se cobran por la prestación de un servicio que a la entidad le haya generado un gasto. Por consiguiente el hecho de invertir los conceptos no es más que un fraude de Ley para producir un lucro indebido a favor de quien lo acomete, en este caso MBNA. Y ese fraude de Ley tiene su base, es sabido que las comisiones son libremente fijadas por las entidades bancarias y financieras pero no los intereses y menos los de demora, excedidos o descubiertos los cuales están limitados por la Ley de crédito al consumo en una aplicación que no puede ser nunca superior al valor de 2,5 veces el del legal del dinero tal y como determina el artículo 19.4 del citado Texto Legal. NOVENO-. A modo de facilitar el trabajo a este Servicio y sin perjuicio de su comprobación mediante la documentación que se adjunta debidamente reseñada y numerada se aporta resumen general de las operaciones entre esta parte y la reclamada MBNA 1º) DISPOSICIONES EFECTUADAS EN LA TARJETA DE CREDITO 6.071,74 €. 2º) PAGOS EFECTUADOS EN LA TARJETA DE CREDITO 4.476,75 € 3º) DIFERENCIA CARGOS/ABONOS 1.594,99 € 3º) T.A.E EFECTIVA (45,9%) TIN 27% + TAE +COMISIONES +PRIMA 2.786,82 € 4º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.381,81 € 5º) OPERACIONES DE GASTO A PARTIR FEBRERO 2010 359,88 € 6º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.741,69 € DEUDA ACTUAL A CRITERIO DE MBNA 4.741,69 € RESUMEN Y CALCULO DE OPERACIONES DE LA RECLAMANTE 1º COMISIONES DE DEVOLUCION CUOTA IMPAGADA INCLUIDA TAE 972,12 € 2º COMISIONES DE EXCESO DE LIMITE 379,34 € INCLUIDA TAE 379,34 € 3º COMISIONES DE RECARGO POR MORA INCLUIDA TAE 175,08 € 4ºPRIMA DE PROTECCION DE PAGOS INCLUIDA TAE 329,09 € 5º T.A.E EFECTIVA (45,9%) TIN 27% + TAE +COMISIONES +PRIMA 2.786,82 € 6º TASA DE INTERES NOMINAL POR DEMORA 2.5 X 4% Art.19.4 LCC %) 607,17 € 7º) DIFERENCIAS 601,05 € 8º) SUMAS TOTALES 5.243,50 € DEUDA SEGÚN CRITERIO MBNA 4.741,69 € PAGOS Y ADEUDOS INDEBIDOS SEGÚN LA RECLAMANTE 5.243,50 € SALDO A FAVOR RECLAMANTE 501,81€ Visto el detalle aportado al que le da soporte la documentación acreditativa no solamente es incierta la deuda que MBNA dice que esta parte mantiene con ella, más bien es al contrario MBNA es deudora de su clienta en la cantidad de QUINIENTOS UN € CON OCHENTA Y UN CTMOS. DECIMO-. JURISPRUDENCIA: CONTRATOS ENCUBRIDORES DEL CREDITO USURARIO Al lado de otros supuestos en que el contrato figura concretamente expresado como de préstamo o de crédito existen otros como el que nos ocupa en que el efecto económico propio del crédito) (utilización temporal de un capital ajeno con la obligación de restituirlo junto con los intereses y otras cantidades si así se pacta) se produce adoptando en su aspecto jurídico la apariencia de otras convenciones típicas o atípicas (entre estas últimas las combinaciones de varios pactos u operaciones complejas). A todas ellas hace referencia el art. 9 de la Ley de Usura denominándolas operaciones sustancialmente equivalentes a un préstamo de dinero, para incluirlas de manera expresa en el ámbito de aplicación de su primer artículo. Como afirma la STS 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) , cualquiera que sea la conceptuación de la naturaleza del negocio, desde el punto y hora en que hay una entrega de dinero para su devolución en circunstancias o tiempo determinadas, mediante la percepción de un interés y aunque sea con adiciones complejas de garantías añadidas, está dentro del ámbito de la Ley de Represión de la Usura. Responde a aquélla la regulación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que para proceder a calificarlas los Jueces emplearán un criterio más que jurídico, práctico. Supuestos que cito de las SSTS 30 diciembre 1987 ( RJ 1987, 9713) , 9 abril 1991 ( RJ 1991, 2680) y 27 mayo 1991 ( RJ 1991, 3838) , a propósito de préstamos entre particulares, así como de las de 11 noviembre 1987 ( RJ 1987, 8370) , 17 abril 1989 ( RJ 1989, 3063) , 25 abril 1989 ( RJ 1989, 3263) , 4 julio 1989 ( RJ 1989, 5295) , 27 septiembre 1989 ( RJ 1989, 6383) , 7 febrero 1990 ( RJ 1990, 666) , 12 julio 1990 ( RJ 1990, 5857) , 7 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8531) , 17 diciembre 1990 ( RJ 1990, 10281) , 6 noviembre 1992 ( RJ 1992, 9228) , y 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) , que versan sobre contratos bancarios. La STS 8 noviembre 1991 ( RJ 1991, 8148) recoge esta última declaración, con cita de sentencias anteriores (desde el año 1974 hasta el 1990). La STS 29 septiembre 1992 , estimatoria del recurso interpuesto por los prestatarios, declara que la libre valoración de la prueba operante en autos sin sujeción a reglas tasadas, esto es, en conciencia, no puede equipararse a fallar sin prueba alguna, y por ello no vulnera principios constitucionales; añade que, en materia de usura, el juzgador debe apartarse de la norma genérica en el orden jurisdiccional civil que le obliga a buscar la verdad formal y dar preferencia a la búsqueda de la verdad material. Esta parte está absolutamente convencida que de la documentación y los datos numéricos aportados conllevan por la simple deducción al indicio de la existencia de esta práctica prohibida y tan sólo con verificar el contenido del contrato y la naturaleza del mismo ya puede hacerse una clara idea de la práctica bancaria de MBNA pues como se ha reiterado es imposible que utilizando una correcta praxis bancaria, esta reclamante habiendo abonado 4.476,75 € a MBNA al cabo de 4 años es imposible que le deba 4.741,69 € siendo el límite de crédito de 3800 € pues ello equivaldría a no haber pagado casi ninguna cuota, lo cual puede verificarse que no es así. Es por ello que a esta reclamante no le cabe la menor duda que este Servicio de Reclamaciones, velador por sus criterios de la buena práctica bancaria apreciara a su libre valoración, lo cual no quiere decir como declara la STS de 29 de Septiembre de 1992 (RJ 1992, 7330) deba de equipararse a fallar sin prueba alguna y por ello vulnerar principios constitucionales, sino que es esta materia de usura ha de estar más a la búsqueda de la verdad material que formal. Y es dentro de esa formalidad donde esta parte entiende que verdaderamente se encuentra el origen del fondo del contrato y de sus condiciones con todo, el juego de los arts. 1 y 9 de la Ley de Usura se pudiera crear un cierto confusionismo acerca de si «lo usurario» es el hecho mismo de disimular un crédito, aun cuando no concurran los calificativos del art. 1 para reputarlo nulo, o bien si lo sancionado con nulidad es un contrato de préstamo o sustancialmente equivalente en el que se pacten intereses elevados, desproporcionados, abusivos, etc. Esta cuestión debe a este entender despejarse en el sentido de distinguir entre contratos simulados y contratos usurarios. A los contratos simulados se les aplica el régimen correspondiente al negocio verdaderamente querido (el disimulado), el cual, a su vez, podrá ser válido o ineficaz; a los que incidan en las previsiones del art. 1 de la Ley de Usura sean o no contratos simulados se les aplicarán las sanciones previstas en la Ley Especial, es decir, la nulidad. No le cabe la menor duda a esta parte que en este caso el negocio verdaderamente querido por MBNA es lucrarse al máximo utilizando prácticas bancarias incorrectas que conllevarían a declararlo como usurario e ineficaz en cuanto a los métodos que utiliza mercantilmente hablando pues el mismo hecho de disimular un crédito aún sin que concurrieran las circunstancias del artículo 1º que lo reputaría necesariamente nulo lo verdaderamente cierto es que sustancialmente es verdad que en el mismo están pactados intereses y condiciones desproporcionadas y abusivas disimuladas en un contrato de aparente legalidad, dado que nos encontramos ante la disyuntiva de si lo usurario en sencillamente el hecho de disimular el negocio pretendido y que se sabe que es ilícito. Como explica el profesor ENRIQUE RUBIO TORRANO, a propósito del retracto convencional como negocio simulado, solamente se producirá la nulidad de la retroventa que encierra un verdadero préstamo si a través de ella se persigue obtener intereses usurarios (El pacto de retroventa, Madrid 1990, págs. 176 y ss.). A propósito de la nulidad a que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley de Usura, la reciente Jurisprudencia sostiene que se trata de una nulidad radical que no admite convalidación STS 30 diciembre 1987 ( RJ 1987, 9713) , en la que el prestatario solicita con éxito que se declare la nulidad no sólo del préstamo sino también de la asunción de la deuda restitutoria por un tercero y consiguiente novación subjetiva y los efectos que produce son los previstos en el art. 3 de la Ley de Usura, o sea, el prestatario deberá restituir únicamente el capital prestado sin intereses ( STS de 24 abril 1991 [ RJ 1991, 3025] ), y no peca de incongruencia la sentencia que así lo disponga aun cuando ello no se hubiera solicitado en el «petitum» ( STS 29 septiembre 1992 [ RJ 1992, 7330] ). También, acerca del momento en que procede instar la nulidad de la operación antes o después del vencimiento del préstamo litigioso la STS 8 noviembre 1991 ( RJ 1991, 8148) a propósito de la subsistencia de la fianza accesoria a un préstamo encubierto cuya nulidad se declara en la sentencia. La STS 2 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) declara que procede instar la nulidad del juicio ejecutivo así como la de la póliza de crédito que le sirvió de título, por la vía del juicio declarativo ordinario, sin que por ello se incurra en la excepción perentoria de cosa juzgada alegada por el Banco prestamista en el recurso de casación.

Elwuan 27/09/10 16:52

Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª

QUINTO-. Llegados a este punto se vuelve a hacer expresa invocación de lo dispuesto en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo (BOE de 25), artículo19.4 y Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (BOE de 20), instrucción 1ª.1 Dicho artículo cita que en los créditos que se concedan en forma de descubiertos/excedidos etc. en ningún caso se podrán aplicar un tipo de interés que dé lugar a una Tasa Anual Equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero en la actualidad 4%, siendo lo excedido 700 € la máxima cuota de interés aplicable sería de 28 € anuales o su porcentaje mensual equivalente es decir 2,33 € cuando en la realidad se le aplica una cuota por impagado de 30 € siendo lo total aplicado por ese concepto de 260 €. Es más lo pactado en el punto 2.6 del contrato de tarjeta de crédito se pactó una comisión de 20 € modificándola sin previa comunicación a esta clienta e incrementándola a 30 € es decir 10 € mas sobre lo pactado. Nada está pactado y así se desprende el contrato aportado como documento nº3 al respecto de una comisión denominada de “recargo por demora” comisión artificiosamente inventada por MBNA que fija en 30 € y que de los extractos y liquidaciones aportados como documentos números 4 y 5 quedan reflejados 4 apuntes que ascienden a una cuantía de 120 € que con la TAE aplicada (45,9%) se convierten en 175,08 €. Pero para que el abono de dicha comisión de cuota de devolución impagada, comisión por exceso de límite, comisión de recargo por demora sean jurídicamente exigibles son precisos los siguientes requisitos: 1º. ) Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisiones citadas pacto que en esta ultima de recargo por demora no existe. Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio ( RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) , de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48-2, desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 ( RCL 1989, 2700) , del Ministerio de Economía y Hacienda, asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre ( RCL 1990, 1944) relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca las citada comisiones, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía y la acreditación documental concreta del gasto de la misma. Efectivamente, al margen de lo anteriormente expuesto, ambas parte suscribieron que por el impago de cada cuota a la titular de la tarjeta de crédito percibiría de una comisión de cuota de devolución impagada o reclamación de posiciones deudoras cuya cuantía se cifró en 30 € en las condiciones expuestas en el contrato de tarjeta de crédito en el apartado 2.6 , que textualmente dice : en cada ocasión en la que un pago no haya sido satisfecho o cuando este haya sido devuelto, MBNA cobrara un gasto de 30 € para compensar el envío de comunicaciones , gestión de regularización y demás acciones a cargo para la realización del cobro. 2º. –Que la comisión de cuota de devolución impagada o de reclamación de comisiones deudoras corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio. Ahora bien, dicha idea debe de ser debidamente matizada, en efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato –art. 247 del Código de comercio ( LEG 1885, 21) en relación con el art. 1709 del Código Civil ( LEG 1889, 27) –. Consiste, según este último precepto, en prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. En esta misma línea discursiva se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990 ( RCL 1990, 1944) , sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece: Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Es decir, en esta materia rige el principio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera MBNA la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc. sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10-bis de Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906) en relación con los números 7 y 19 de la Disposición Adicional Primera de la propia Ley. Por otra parte esta reclamante como mandante al respecto de la entidad puede exigir y le exige rendición de cuentas a la misma como mandataria, de modo que cuando el mandatario ha aplicado cargos o tarifas y las ha cobrado directamente mediante su inclusión en la cuenta corriente abierta cabe aplicar la doctrina de los actos propios ya que con anterioridad eximió de la comisión de apertura en otros préstamos, amén de que ha de presumirse error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que ya estaba pagado (art. 1901 CC) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa. Y no cabe entender ni alegar de contrario que por no impugnar en su tiempo y momento la citada comisión signifique que se acepte como cierta y válida el pago en la cuantía cargada ni tan siquiera esta cliente tenga que asumirlo, sencillamente se le detrajo de su cuenta de una forma a criterio de esta reclamante totalmente impropia. Por otro lado no ha probado la entidad cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles que den soporte jurídico a la comisiones repercutidas en relación con la legislación anteriormente invocada, por consiguiente sostiene esta reclamante que la repercusión de la citada comisión de devolución de cuota impagada al igual que la comisión por exceso de límite y la comisión de recargo por demora (esta última no pactada) no se ajustan a las buenas prácticas bancarias pues en primer lugar es necesario recordar a MBNA que la mera existencia de la citada comisión son ilegales, pues no obedecen ni a ningún servicio prestado ni a un gasto que haya debido de asumir la entidad, es más de hecho nada me ha reclamado en sentido estricto ni me ha requerido fehacientemente para la regularización de la demora, limitándose a repercutir de manera automática en mi cuenta las citadas comisiones. Ello es vulnerador de la Normativa de disciplina que regula las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la Norma 3 ª apartado 3º de la Circular 8/1990 del Banco de España y el nº V de la Orden Ministerial de 19 de Diciembre de 1989 sobre normas de actuación, tipos de interés y comisiones, normas de actuación y publicidad. Es también necesario recordar que el Servicio de reclamaciones del Banco de España reitera en sus múltiples memorias anuales que las comisiones de este tipo (con independencia del nombre que reciban) no responden a servicio prestado alguno a los clientes ya que la entidad debe de acreditar y en este caso no lo ha hecho o a esta parte no le han sido acreditadas gestiones encaminadas a recuperar el importe de las cuotas impagadas ni la necesidad de las mismas. Entiende dicho Servicio que la aplicación automática de estas comisiones tan pronto como se produce una situación de demora “no constituye una buena práctica bancaria, sino que las entidades, deben de tener en cuenta las circunstancias personales cada impagado y de cada cliente, analizando en cada caso la procedencia de llevar a cabo la reclamación y acreditar que efectivamente han realizado alguna gestión encaminada al recobro. Sin tener en cuenta esas circunstancias particulares, nunca podría calificarse como una gestión necesaria e individualizada que ampare la repercusión de la comisión. En resumen no acreditar el servicio prestado conforme a lo dicho es una mala práctica bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad de un gasto como ocurrió en la resolución nº 20072120 MBNA adeudó una comisión por reclamación de posiciones deudoras sin acreditar haber realizado gestiones efectivas para la recuperación de las cantidades pendientes, y no aportó copia firmada del contrato de tarjeta ni de la orden de la transferencia realizada a la cuenta del reclamante. En cuanto gasto ocasionado pues como gasto lo define y así explicita en el contrato en el apartado 2.6 donde textualmente dice: “en el caso de los excedidos de límite de crédito o de cantidades adeudadas no satisfechas en la fecha de pago no cabrá la posibilidad de pago aplazado por la cuantía que exceda del límite de crédito o impagado, que deberá de ser abonada en su totalidad en la siguiente fecha del pago y a la que se le aplicará un gasto de 20 € cuyo cargo se realizará en cuenta en el mismo día del excedido, para compensar a MBNA por el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro. Al respecto de esta comisión pues así hay que definirla ya que MBNA la define como gasto no como interés le son de aplicación los mismos criterios que a la comisión de devolución de cuota impagada ya que realmente ambas mantienen la misma condición identitaria pero con distinto concepto, por lo que su aplicación carece de causa y supone un doble recobro por un mismo concepto con la única diferencia del nombre del mismo. Por otro lado; es criterio también de este Servicio que las entidades deben de acreditar el servicio prestado conforme a lo dicho, es una mala práctica bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad del gasto como ocurrió en la R. 30/96 donde la entidad cobró gastos de verificación registral para la concesión de un préstamo (que, además, no llego a conceder) a pesar de que no acreditó que los soportó previamente; o respecto de los gastos de estudio para la concesión de un crédito que no se acreditaron (R. 978/95). En base a lo anterior MBNA tiene la obligación de acreditar la realización efectiva del servicio o la existencia del gasto, ya que este, es el primer requisito exigible para que la entidad cobre una comisión u obtenga la recuperación de un gasto exige que la entidad acredite la realización de un servicio efectivo al cliente o, en su caso, que realmente ha soportado un gasto en su interés. En igual sentido ha de estarse en cuanto a la comisión de recargo por demora. Nada de lo expuesto ha acreditado MBNA sobre la circunstancia de que haya tenido que soportar un gasto como para repercutir esas comisiones como tampoco acredita la prestación efectiva de un servicio con lo cual contraviene lo dispuesto en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito que en el CAPÍTULO 1º que determina sobre TIPOS DE INTERÉS, COMISIONES Y OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN que en relación con lo expuesto en el artículo 5º cita: “En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.” Pero al margen de lo alegado es de significar que dicha comisión por exceso de límite se pactó en una cuantía de 20 € y de manera unilateral y sin la previa comunicación a esta reclamante MBNA la incrementa en 10 € pasando a cobrar 30 € lo cual está declarado como una mala práctica bancaria por este Servicio de Reclamaciones ya que como bien determina en relación con las modificaciones contractuales la ausencia de comunicación de la modificación de comisiones, no se ajusta a las buenas prácticas bancarias que debe seguir la entidad el hecho de que ésta no comunique a los clientes la modificación de las comisiones previstas en el contrato ya sea a través de sistemas de notificación individuales, bien por medio de anuncios en diarios o, pese a realizarse dicha comunicación, no se indique claramente cuáles son las nuevas condiciones. No ha notificado ni puede acreditar por medio alguno MBNA en que momento comunicó a esta reclamante el aumento de la comisión por exceso de limite en 10 € sobre lo pactado con lo cual su comportamiento y conducta no se ajusta a la buena práctica bancaria. El Servicio también considera que se comete una mala práctica bancaria cuando no se respeta el procedimiento de modificación de las comisiones establecido en el contrato o, sencillamente, éste no se ha previsto contractualmente pero la entidad aumenta las comisiones sin autorización del cliente. Asimismo, en el documento contractual tienen que venir recogidas las comisiones concretas que percibe la entidad emisora de la tarjeta por tales operaciones. Si las entidades desean modificar tales comisiones, de conformidad con lo previsto en la Circular del Banco de España n. º 8/1990, se debe llevar a cabo una comunicación previa e individual a la clientela con antelación razonable, debiendo al efecto observar el plazo mínimo para dicha comunicación previa que figura en el folleto de tarifas de cada entidad además, la información sobre modificaciones deberá facilitarse a la clientela afectada en la primera comunicación que, en el marco de la relación contractual, se dirija al cliente. No ha sido así, MBNA nunca comunico nada a su clienta y la invita a acreditarlo mediante los medios que estime oportunos. Ello ya le ha supuesto el reproche de este Servicio de Reclamaciones del Banco de España en las resoluciones que a continuación se citan: MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España 20072120, 20072666 y 200705341 Es criterio de este Servicio que la libertad de fijación de los tipos de interés, comisiones y gastos, así como el desequilibrio entre los conocimientos del cliente y los de la entidad, han aconsejado imponer a las entidades un amplio abanico de obligaciones informativas. En unos casos se les obliga a que exhiban en la oficina ciertos datos de interés (p.e.: las tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los clientes) [v. p.e. el artículo 2 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre obligación de información de los tipos de interés preferencial y de descubiertos .] o a facilitar información en forma de folletos o similares, siendo su incumplimiento una clara contravención de la disciplina bancaria. Datos que, además, deberán facilitarse de forma normalizada al objeto de que los interesados puedan comparar (por ejemplo: mediante el uso de la TAE o mecánica de expresión igual al coste efectivo equivalente de una operación con intereses anuales postpagables). Otras obligaciones informativas centran su interés en facilitar al cliente una información detallada sobre ciertos aspectos de la relación que une a la entidad con el cliente (p.e.: en el contrato, en la sucesivas liquidaciones, etc.) imponiendo, por tanto, un contenido mínimo (p.e.: tipos de interés, derechos de las partes, comisiones aplicables, etc.) que permita al cliente conocer la bondad de la oferta realizada por la entidad. Todo ello entra en contravención con lo dispuesto en la Norma 8ª de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España que a continuación se da por reproducida. Norma Octava. Coste y rendimiento efectivos de las operaciones 1. El tipo de interés, coste o rendimiento efectivo deberán expresarse obligatoriamente en los documentos contractuales a que se refiere el apartado 1 de la norma sexta de esta Circular y en los siguientes casos: a. Tipo de interés preferencial, y de descubiertos en cuenta corriente y excedidos en cuenta de crédito, a que se refiere el apartado 1 de la norma primera de esta circular. b. Tipos de interés de referencia que se mencionan en el apartado 3 de la norma primera de esta circular. c. Publicidad en que se haga referencia implícita o explícita a costes o rendimientos de operaciones bancarias. d. Documentos de liquidación de operaciones activas o pasivas. e. Oferta vinculante a que se refiere el artículo 16 de la Ley 7/1995 y el artículo 5 de la Orden sobre préstamos hipotecarios. Cuando los créditos o préstamos se realicen a tipo variable, dicho coste tendrá efectos informativos, y se hará seguir de la expresión: variará con las revisiones del tipo de interés. 2. Para la confección y publicación del tipo de interés, coste o rendimiento efectivo a que se refiere el apartado anterior, las entidades deberán atenerse a las siguientes reglas, que se desarrollan matemáticamente mediante la fórmula contenida en el anexo V. a. Los tipos de interés, costes o rendimientos se expresarán en tasas porcentuales anuales pagaderas a término vencido equivalentes. b. La tasa porcentual equivalente es aquella que iguala en cualquier fecha el valor actual de los efectivos recibidos y entregados a lo largo de la operación, por todos los conceptos, incluido el saldo remanente a su término, con las excepciones e indicaciones que se recogen en los siguientes apartados. 3. En la publicación de los tipos mencionados en el apartado 1, letras a) y b) precedentes, el cálculo del tipo de interés efectivo no incluirá carga alguna por comisiones o gastos repercutibles, extremo que se señalará expresamente. En los descubiertos en cuenta corriente con consumidores a que se refiere el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, se hará referencia expresa a la limitación contenida en esa norma. En los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito, los tipos de interés efectivos se calcularán aplicando el período de liquidación más corto entre los habitualmente practicados por la entidad en sus descubiertos o excedidos. Los tipos publicados para los descubiertos en cuenta corriente, los excedidos en cuenta de crédito y los otros tipos de referencia podrán acompañarse también de los tipos nominales. Los excedidos en cuenta de crédito podrán expresarse, alternativamente, como recargos sobre el tipo contractual del crédito, en cuyo caso se hará constar la palabra recargo. 4. En la información sobre el coste efectivo de las operaciones activas, se aplicarán las reglas siguientes: 1º) En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente este obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo. No se considerarán a estos efectos las comisiones o gastos que se indican a continuación, aún cuando debe quedar expresa y claramente indicado que la tasa anual equivalente no los incluye: a) Los gastos que el cliente pueda evitar en uso de las facultades que le concede el contrato en particular, y, en su caso, los gastos por transferencia de los fondos debidos por el cliente. b) Los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos. c) Los gastos por seguros o garantías. No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito. Aun teniendo la certeza de no haberlo contratado la reclamada MBNA incumple este último punto al incluir en el coste efectivo de la operación una prima de protección de pagos sobre responsabilidades de uso fraudulento de la tarjeta en compras, circunstancia a la que no hace mención lo dispuesto en el final de lo expuesto de la Norma 8ª de la Circular 8/1990 del BCO de España. b) Los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos. c) Los gastos por seguros o garantías. No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito. SEPTIMO-.

Elwuan 27/09/10 16:49

Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª

amortizaciones negativas Una negativa escribe apagado es el contrario de una amortización. Es decir, es término usado para referir a una cantidad del pago excesivo que no sea consolidada al individuo o la organización que tiene pagó en exceso en una demanda. Las amortizaciones negativas se pueden considerar a veces como actividad fraudulanta debido al hecho de que las que pagan en exceso una demanda o una cuenta no son informadas que tengan pagaron en exceso y no están dadas ninguna ocasión de reconciliar su pago excesivo o de ser consolidado. Algunas instituciones tal Muchas personas sostienen que el período de amortización de una deuda hipotecaria de cerrado es más largo que el de las tarjetas de crédito. Pero, con tasas de penalización y las tasas de interés enclavada en la composición, muchos consumidores están quedando atrapados en la espiral de "amortización negativa", que es lo que los reguladores lo llaman cuando los consumidores realizar pagos, pero los saldos siguen creciendo debido a los costos pena. Las nuevas leyes de bancarrota obligado a las compañías de tarjetas de crédito para duplicar sus pagos mínimos, pero eso no es suficiente para reducir el principal con la suficiente rapidez para que la gente pagar sus saldos de manera oportuna. En cambio, los saldos siguen creciendo. Por lo tanto, tiene sentido seguir adelante y utilizar el valor de su casa para poner fin a este ciclo mediante el pago de tarjetas de crédito con una segunda hipoteca cerrado. La Amortización Negativa - Ocurre cuando los pagos mensuales no cubren todo el costo de interés. El costo del interés que no es cubierto se suma al saldo vivo del principal. Esto implica que aún después de hacer muchos pagos, usted podría deber más de lo que debía al principio del préstamo. La amortización negativa podría ocurrir cuando el tope del préstamo ARM produce un pago mensual insuficiente para cubrir el interés adeudado o cuando el pago mínima está fijada en una cantidad menor al monto adeudado en intereses. Definir características La amortización negativa ocurre solamente en los préstamos en los cuales el pago periódico no cubre la cantidad de interés debida para ese período de préstamo. El interés acrecentado sin pagar entonces se capitaliza mensualmente en el equilibrio principal excepcional. El resultado de esto es que el equilibrio del préstamo (o el principal) aumenta en la cantidad del interés sin pagar sobre una base mensual. El propósito de tal característica está lo más a menudo posible para la tesorería y/o más simplemente la flexibilidad avanzadas del pago, pero no aumentar affordability total. Neg-Ams también tiene qué se llama un período modificado y un casquillo principal modificado del balance basados en la legislación federal y del estado. El período modificado es generalmente 60 meses (5 años). El casquillo principal modificado del balance (también sabido como el “límite del neg”) está generalmente hasta un aumento del 25% del equilibrio amortizado del préstamo sobre la cantidad original del préstamo. Los estados y los prestamistas pueden ofrecer a productos con menos períodos modificados y los casquillos principales del balance; pero no puede publicar los préstamos que exceden su estado y requisitos legislados federales bajo pena de la ley. Se ha introducido una más nueva opción del préstamo que permite un término de préstamo de 40 años. Esto hace el pago mínimo incluso más bajo que un término comparable de 30 años. Circunstancias típicas Todos los préstamos caseros de NegAM requieren el reembolso completo del principal y lo interesan eventual según el término original de la hipoteca y de la nota firmadas por el prestatario. La mayoría de los préstamos permiten solamente NegAM suceda por no más de 5 años, y tienen términos “modificados” (véase abajo) el pago a un horario completamente de amortización si el prestatario permite que el equilibrio principal se levante a una cantidad especificada primero. Este préstamo se escribe a menudo en altas áreas del coste, porque los pagos de préstamo mensuales serán más bajos que cualquier otro tipo de instrumento del financiamiento. Los préstamos de la amortización negativa pueden ser préstamos de riesgo elevado para los inversionistas inexpertos. Estos préstamos tienden para ser más seguros en un mercado de la tarifa que cae y más riskier en un mercado de levantamiento de la tarifa. Las tarifas del comienzo en préstamos de la opción del pago de la amortización negativa o del mínimo pueden ser tan bajas como el 1%. Ésta es la tarifa del pago, no el tipo de interés real. La tarifa del pago se utiliza para calcular el pago mínimo. Otras opciones mínimas del pago incluyen 1.95% o más

Elwuan 27/09/10 16:26

Ha publicado el tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª