El Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre un caso de hipoteca multidivisa.
La sentencia, de fecha 30 de junio de 2015, es del Pleno de la Sala de lo Civil, lo que implica que crea jurisprudencia directamente sin tener que esperar a que haya dos sentencias en el mismo sentido.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de los clientes, básicamente por que su perfil era de “experto”. Pero no cierra la puerta a la reclamación de la nulidad de las cláusulas multidivisa de las hipotecas, sino que nos da las pistas para poder conseguir la estimación.
D. Jacobo y Dña. Zaira, reclaman la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario contratado con Kutxabank S.A. en febrero de 2008.
El Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid estima la demanda en sentencia de 4 de febrero de 2013 y declara la nulidad de las cláusulas multidivisa por error en el consentimiento. Considera que la información proporcionada por la entidad financiera fue defectuosa.
Kutxabank apela y la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid estima el recurso, y revoca la sentencia de primera instancia. El motivo de la revocación es el perfil experto de los contratantes: La esposa es una alta ejecutiva, y el marido administrador de varias sociedades y además abogado experto en Derecho Bancario. Se considera también como prueba de su conocimiento del funcionamiento de la hipoteca multidivisa que había realizado dos cambios de divisa en los primeros meses de vigencia del contrato.
Los clientes, presentan recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
En cuanto al recurso de casación, el Pleno de la Sala de lo Civil indica en primer lugar que no es de aplicación al caso el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios por que el préstamo fue destinado a la actividad profesional de promoción inmobiliaria: no es lo mismo ser persona física que consumidor.
Argumentos a favor de los afectados
- Este tipo de hipoteca multidivisa,
“supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia”.
- Se cita la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, pero que no es aplicable para la resolución del caso, por no haber transcurrido su plazo de transposición. Pero que nos da pistas sobre la orientación de las autoridades europeas sobre estos asuntos.
- Se menciona la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa y falla a favor del cliente. Pero se indica que no se aplica a este caso por no tener los prestatarios la condición de consumidores.
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La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es un instrumento financiero “derivado” y por tanto, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Además es un instrumento financiero “complejo” en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley. En consecuencia, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información del artículo 79 bis de la LMV (modificado por el RD 77/2007) y el RD 217/2008.
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El banco no puede excluir la aplicación de la normativa MIFID haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 79 quáter de la LMV, por no existir cuando se concertó la operación, normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran unas obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos multidivisa, y en este sentido se cita la STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L.
- Los clientes tienen derecho a ser informados correctamente y cita la STS de 20 de enero de 2014:
“Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos.”
- El banco incumplió sus obligaciones legales de informar adecuadamente.
Argumentos en contra
- El incumplimiento del deber de información no conlleva necesariamente a apreciar la existencia del error sino que en este caso, el marido era precisamente un abogado experto en derecho bancario. Realizó el cambio de divisa en dos ocasiones y están aportados al proceso correos electrónicos que demuestran su conocimiento sobre la materia. Dña. Zaira, era una alta ejecutiva en una empresa importante. Por lo tanto, no se aprecia el error en el consentimiento en este caso.
En definitiva, se desestima el recurso de los clientes, especialmente por la condición de experto en derecho bancario del marido.
Si no hubiesen tenido este perfil, posiblemente el fallo habría sido en otro sentido, a la vista de los razonamientos expuestos en la Sentencia, aunque esto es solamente una opinión personal.
En conclusión, a la vista de esta Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el perfil de los contratantes va a ser muy relevante para el fallo de cada caso: Si el perfil es de "no experto", se deja la puerta abierta para el éxito en las reclamaciones por hipotecas multidivisa.
Juan Carlos Burguera
