Ya vimos en el post anterior que había que huir del aval como alma que lleva el diablo. Pero ahora vamos a suponer que tenemos el problema sobre la mesa porque ya se ha firmado el aval. ¿Y ahora qué?
El fiador que se ve demandado por un banco debe pagar lo que se comprometió a pagar, aunque le resulte muy doloroso. Si no paga voluntariamente lo hará de manera forzosa, que es lo que ocurre en la mayoría de las ocasiones.
Para defenderse el fiador puede utilizar todos los argumentos que tenía a su disposición el propio deudor. Si éste ya se defendió y no sirvió de nada, como por ejemplo ocurriría en el supuesto de que el banco primero ejecutara un préstamo hipotecario y después reclamara contra el fiador por la diferencia no cobrada, el fiador tendrá que inventarse “caminos nuevos” de defensa no utilizados por el deudor principal. Si no se defendió en absoluto podrá usar todos los medios de defensa que tenía el deudor principal.
Por consiguiente, lo primero que debe hacer es enterarse de qué se argumentó en el primer pleito. Lo que ya fue desestimado en el pleito anterior, al venir de la misma relación jurídica, es seguro que también van a ser desestimados en el pleito que tiene que defender ahora. De lo contrario, habría pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios, algo que el Juez de Primera Instancia seguro que va a querer evitar.
Si observa que tiene alguna posibilidad no explorada por el deudor principal, el fiador la podrá oponer en su juicio. Ahora bien, debemos recordar que las causas de oposición en un procedimiento ejecutivo extrajudicial (derivado de avales firmados en escrituras notariales) están muy limitadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que él también se ve afectado por esas mismas limitaciones. En consecuencia, si ya lo tiene difícil para defenderse el deudor principal, se puede decir que más difícil todavía lo tiene el fiador, quien además desconoce todos los hechos y detalles que tuvieron lugar en la relación jurídica entre el deudor principal y el banco, y carece de documentación alguna, puesto que las comunicaciones que hacía el banco nunca se le notificaron a él.
Las causas de oposición en los procedimientos ejecutivos las examinaremos en otros artículos más adelante. Aquí me voy a centrar en las peculiaridades del fiador, ya que en el post anterior hablamos de la agonía del fiador/avalista y debemos dar un poco de continuidad a los artículos de este blog.
Sus mejores posibilidades de defensa pasarían por escurrir el bulto, en el sentido de eludir su responsabilidad intentando evitar el pago hasta que ya no quede otra opción, exigiendo que se cobre de otros antes que de él. Para esto lo mejor es ser el deudor menos solvente, al menos en apariencia. Cuando el banco ve que hay un funcionario que cobra un sueldo estupendo, y que además tiene una vivienda a su nombre libre de cargas, y un empresario de una empresa pequeña al borde del concurso que no tiene bienes a su nombre ¿a por quién crees que va a ir?.
El banco es como un jugador de póker profesional que es solicitado por todo el mundo. Como está tan solicitado puede exigir lo que quiera, que siempre se lo dan. De lo contrario, no juega. Así que él siempre exige que en la partida haya un “pardillo”, una persona solvente. El empresario insolvente al borde de la quiebra puede estar bien para hacer grupo, para cubrir las apariencias, para dar juego, para animar, o para lo que sea. Pero si no hay un pardillo solvente, no juega. Así que lo primero que has de hacer cuando te llamen como avalista, si no puedes decir que no, es ver con quién estás jugando la partida, porque ese pardillo podrías ser tú. Trata de asegurarte al menos de no ser el único solvente de la partida.
Pero si eres el avalista solvente ¿qué puedes hacer para defenderte? Ya he dicho que poco. No voy a ofrecer la solución milagrosa, porque no existe. Vamos a analizar lo que se puede hacer.
1.- Normalmente el fiador no puede exigir que se agote el patrimonio del deudor principal antes de que se le reclame a él. Digo normalmente porque en la práctica, los contratos bancarios y con grandes empresas que utilizan formularios tipo siempre incluyen la renuncia al beneficio de excusión, que es precisamente el derecho de exigir que se agote el patrimonio del deudor principal. Al hacer esta renuncia, el fiador se convierte en “solidario”, y se le puede reclamar la totalidad de la deuda si no paga el deudor principal. Pero en los contratos entre particulares y empresas pequeñas que no usan contratos tipo con cláusulas prerredactadas, es posible que se haya omitido esta renuncia, o una de las partes no haya sido capaz de imponerla a la otra parte del contrato. En tal caso, debemos hacer valer el beneficio de excusión.
Sólo hay una excepción parcial: cuando el préstamo avalado cuenta con una garantía real adicional. Si el préstamo que yo avalo está garantizado con hipoteca, el acreedor podrá optar en un principio por reclamarme el dinero a mí directamente o bien ir contra el inmueble hipotecado. Si elige esta segunda opción, necesariamente tiene que agotar el procedimiento de ejecución hipotecaria, que termina con la subasta del bien inmueble. Esto nos dará probablemente un año y a veces más, según la sobrecarga de trabajo que tenga el Juzgado particular que le corresponde tramitar este asunto. Durante este tiempo podremos tomar alguna medida para prevenir el fatídico día en que se nos reclame la diferencia entre el valor dado al inmueble en la subasta y lo pendiente de cobro para el banco. Por ejemplo, podemos vender cualquier activo que tengamos en unas condiciones normales de mercado. Esto que parece poca ventaja en realidad es una ventaja bastante significativa, porque si no tuviéramos tiempo, nos veríamos obligados a vender de manera apresurada y ruinosa nuestros bienes, obteniendo menos dinero para hacer frente a la deuda que se nos viene encima. Poder decirle que no a la primera oferta que se nos presente es una gran ventaja, dentro de lo mal que pueden estar las cosas.
No está de más hacer un brevísimo resumen del funcionamiento de las subastas judiciales. Muy a lo bruto, después de haberse iniciado una ejecución hipotecaria sobre el inmueble dado en garantía, hay que poner en conocimiento del avalista la existencia de este procedimiento. Ojo con eso porque, si el banco se olvida, podemos encontrar una buena forma de defensa, ya que para reclamar al avalista tiene el banco tiene que acreditar que se le ha notificado el inicio del procedimiento ejecutivo. Es una novedad introducida por la ley 19/2015 de 13 de julio, es decir, es bastante reciente, por lo que es posible todavía encontrar algún despistado. Después hay que proceder al avalúo de los bienes por un perito, se pide certificación de cargas al Registro de la Propiedad para saber quiénes tienen una carga preferente a la hipoteca que se ejecuta, y se pide a los titulares de esas cargas preferentes (que van a subsistir tras la subasta) que comuniquen el importe pendiente de cobro de sus créditos. Acto seguido, el Letrado de la Administración de Justicia procederá a deducir del valor de tasación el valor de las cargas que han de subsistir y la diferencia determina el valor del inmueble para la subasta. Sobre este valor se admiten pujas de personas interesadas en comprar. Si no hay pujas o las que hay no superan el 50%, el banco puede optar entre quedarse el inmueble por ese 50% y seguir persiguiendo el resto de bienes del deudor (o de los avalistas) o bien dar por terminado el asunto, admitiendo el pago de la deuda con el inmueble. En caso de vivienda habitual, el porcentaje sube hasta el 70 o 60%.
En definitiva, el banco puede optar por un procedimiento de ejecución hipotecaria o de ejecución ordinaria por título extrajudicial contra el avalista. Pero no puede acumular ambas pretensiones en el mismo procedimiento, ya que los procedimientos hipotecarios no se pueden acumular más que a otros hipotecarios por el mismo inmueble y tampoco puede simultanear en el tiempo los dos procedimientos. Si incumple estas premisas tenemos una buena defensa para el pobre fiador.
2.- En el caso de que el avalista fuera nuestro padre, hemos de tener mucho cuidado. Si aceptamos la herencia pura y simplemente, es decir, lo normal, nos convertimos automáticamente en avalistas de un tercero, que puede ser un hermano… o un amigo de nuestro padre. Por lo tanto, siempre que nos llamen a una herencia donde haya avales, hay que aceptar a beneficio de inventario (a menos que las cuentas sean claras y favorables). Con esto no tendremos sorpresas desagradables.
3.- En los casos en que se acumulan un aval y una garantía hipotecaria, siendo el préstamo no mercantil y pudiendo beneficiarnos de la protección de la normativa del derecho del consumidor (por ejemplo, el padre que avala al hijo para la compra de su vivienda habitual), conviene citar el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, de 3 de febrero de 2014, que declaró abusiva la cláusula que recogía el aval. Este auto, que en mi opinión está bastante bien fundamentado, parte de una situación peculiar que tal vez impida su aplicación de forma genérica a todo caso de superposición de garantías (hipoteca más aval). Debemos recordar que en aquél supuesto, el banco había dado un préstamo por encima de los topes establecidos por la normativa aplicable, por lo que también había cierta responsabilidad por su parte. Además, la cláusula se brindaba a confusión por la manera concreta en que estaba redactada, ya que no quedaba claro si había o no había una limitación de responsabilidad para el avalista. Ante la oscuridad se anulaba la cláusula. Hay muchas más argumentaciones, pero esto no es un comentario a una sentencia, por lo que lo dejaremos aquí de momento.
También sigue esta línea de declarar abusivo el aval prestado por un padre en el préstamo hipotecario dado a su hijo, la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de San Sebastián de fecha 2 de octubre de 2014. En este caso, la sentencia es más genérica y de más amplia aplicación, porque considera que este aval, que ha sido impuesto por la entidad de crédito, es contrario a la normativa europea de protección del consumidor, es decir, es una cláusula no negociada, ni querida por el consumidor, que al verse obligado a renunciar al beneficio de excusión se convierte en un deudor solidario, por lo que es perjudicial para él y desemboca en una situación más rigurosa que la normativa general establecida por el Código civil. Además, teniendo en cuenta que ya está la hipoteca para garantía del acreedor, exigir el aval solidario del padre es desproporcionado y por ello abusivo. En consecuencia, el aval ha de ser anulado.
Sin embargo, si se parte de la base de que el fiador sí que quería avalar (nadie te pone una pistola para que firmes, como mucho te deniegan el préstamo), pero no en las condiciones de solidaridad que exigía el banco, entonces las circunstancias pueden cambiar. Una cosa es que se imponga al consumidor la renuncia al beneficio de excusión y que eso haga solidaria la fianza en contra de su voluntad, y sin posibilidad de negociación, y otra cosa es que sea nula toda la fianza en global, con o sin beneficio de excusión. La nulidad de una cláusula debe interpretarse siempre de manera que pueda pervivir la parte del contrato que sea válida. Por lo tanto, creo que hubiera sido más adecuado anular la condición de fianza solidaria, manteniéndola para el supuesto de que se haya agotado el patrimonio del deudor. De hecho, esta ha sido la postura mantenida posteriormente por la jurisprudencia (SAP Guipúzcoa 180/2015, de 30 de septiembre)
4.- Si después de ejecutada la hipoteca y subastado el inmueble, el deudor sigue pagando la parte de crédito no cubierta con el inmueble, si en menos de cinco años desde la adjudicación cubre el 65% del déficit queda extinguida la deuda. Esto también ha de beneficiar al avalista.
Si en diez años cubre el 80%, también queda extinguida la deuda.
Si durante el plazo de diez años, posteriores a la adjudicación del inmueble, el banco vende y obtiene plusvalías, el 50% de esa plusvalía neta (deducidos los gastos) debe ir a reducir el déficit que tiene pendiente de pago el deudor, y por consiguiente, el avalista. Todo ello viene expresamente establecido en el artículo 579.2 LEC, modificado por la Ley1/2013 de 14 de mayo para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
5.- Para el avalista de un préstamo mercantil la situación es más complicada porque no es aplicable la normativa de protección del consumidor. Por ello, su protección queda limitada a la normativa sectorial bancaria, a las normas imperativas del derecho (como la prohibición de la usura) y a las exigencias derivadas de la ley de condiciones generales de la contratación, que se limitan básicamente a exigir que el firmante haya tenido la oportunidad de conocer a qué se obligaba, por decirlo de un modo bastante resumido. Esta última parte viene más desarrollada en el post sobre "la cláusula suelo III"
Lo malo es que aunque el avalista sea consumidor, si avala un préstamo mercantil, pierde su condición de tal y la normativa que le ampara, ya que la jurisprudencia tiene declarado de manera reiterada que la fianza es un contrato accesorio del contrato de préstamo y por lo tanto, participa de su naturaleza. De este modo, si la deuda es mercantil, el aval es también mercantil.
Edito: En fechas cercanas a la publicación de este post el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una importante resolución que cambia el criterio tradicional del Tribunal Supremo. Según el Auto de 19 de noviembre de 2015, si el garante de las obligaciones de una sociedad mercantil actúa con propósito ajeno a su actividad profesional, careciendo de vínculos funcionales con dicha sociedad, la Directiva 93/13 puede aplicarse al contrato de garantía o fianza. Esto quiere decir, que el padre que avala a su hijo cuando le dan una línea de crédito o un préstamo para la empresa de éste, si el padre no tiene vínculos con la empresa, podrá disfrutar de los beneficios que le concede el Derecho del Consumidor.
En consecuencia, se establece una importante excepción a una de las reglas generales del derecho de que lo accesorio (la fianza) sigue a lo principal (el contrato de préstamo), tomando como único fundamento de esa excepción la condición personal de una de las partes del contrato accesorio (que es consumidor). Esto parece una clara muestra de la intención y fuerza protectora que tiene el Derecho del Consumo.
_col.JPG?1647956589 "Ponencia en Jornadas derecho a vivienda. Defensa en monitorios y ejecuciones si no se presentó oposición")
