En el mes de septiembre se hacían públicas las líneas de actuación de actuación de la OCDE en el ambicioso proyecto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) que se ha propuesto acabar con los resquicios (loopholes) en la tributación internacional de las compañías supranacionales. De los 15 planes de acción que prevé BEPS el plan de acción 5 se centra en las prácticas fiscales llamadas dañinas o reprobables en relación al juego entre las normas de los tratados, los principios de fiscalidad internacional, los regímenes fiscales locales y las reglas de precios de transferencia. La brigada anti-evasión se completa con un sinfín de normativa y directrices fiscales que se camuflan bajo acrónimos de difícil comprensión para el lego en la materia, como FATCA, GATCA, Directiva intercambio información, CRS, etc, algunos de los cuales han sido ya tratados en otros posts, y los demás lo serán en sucesivas entregas.
Como anunciamos hace un tiempo en el blog, vamos a ocuparnos de BEPS intentando mantener informados a los lectores de las evoluciones de este gran proyecto, que no se sabe si está llamado a revolucionar el entorno de la fiscalidad internacional que ha regido en la OCDE desde hace más de 30 años, o simplemente es otra suerte de “gatopardismo fiscal” en el que todo tiene que cambiar para que todo siga igual.
Empezaremos en este primer post definiendo la evolución de lo que se ha tenido por prácticas dañinas en el ámbito fiscal de los países llamados desarrollados, el entorno OCDE-G20, para terminar con una aproximación inicial a BEPS en intangibles que es uno de sus principales focos.
El otro día escuché a una voz que se tiene por solvente en la materia decir que hay que tener cuidado con las operaciones vinculadas porque pueden derivar en delito fiscal por error, lo cual, a priori es una barbaridad, ya que por diferencias valorativas no puede condenarse a nadie, a no ser que haya fraude en la valoración fiscal, en cuyo caso estamos hablando de una cosa totalmente distinta. Otra cosa es que los precios de transferencias sean la radriografía de la empresa, que la “retratan” y pueden ser determinantes en el establecimiento –y defensa- de políticas de compliance, ya que, como he escrito en otras ocasiones, indican la ventaja competitiva de la empresa además de que señalan la ubicación de la creación de valor y el reparto de riesgos, funciones y beneficios en su estructura, y ya se sabe que allí donde está el valor está, o puede estar, el delito. Hay mucho desconocimiento en la materia.
Ya en 1998 la OCDE emitió un informe sobre prácticas fiscales dañinas llamado ‘Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue’ que pasó a denominarse comúnmente como el “1998 Report”, en el que identificaba una serie de factores que identificaban cuando un régimen fiscal preferencial podía ser considerado dañino. Al mismo tiempo se creó el Foro de prácticas fiscales dañinas o reprobables (Forum on Harmful Tax Practices FHTP) que se ha venido centrando en diferentes aspectos de la fiscalidad internacional como la definición de prácticas, “coladeros”, regímenes abusivos, transparencia, delito fiscal, etc.
En 2006, el Foro OCDE sobre administraciones tributarias (Forum on Tax Administration) que había sido creado en 2006, se reunió y emitió la conocida Declaración de Seúl, en la que identifica una serie de comportamientos inadecuados en el contexto internacional, que son los siguientes, sin ánimo de exhaustividad;
-Utilización de cuentas off-shore.
-Sociedades fiduciarias off-shore.
-Sociedades ficticias off-shore en centros financieros off-shore o en otros países para ocultar activos o ingresos tributarios.
-Utilización de tarjetas de crédito emitidas en jurisdicciones off-shore para obtener acceso a activos encubiertos.
-Constitución de sociedades ficticias off-shore para desplazar beneficios al extranjero mediante la manipulación de los precios de transferencia entre entidades vinculadas.
-Utilización de sistemas transnacionales sofisticados y/o estructuras de inversión que abusan de los tratados de doble imposición.
-Manipulación de precios de transferencia para desplazar artificialmente ingresos a jurisdicciones de baja o nula tributación, y gastos a jurisdicciones de alta fiscalidad, que van más allá del concepto de optimización fiscal.
En el Plan de acción 5 el FHTP ha sido requerido para centrarse en tres puntos; una revisión de los regímenes preferenciales aplicados por los países miembros, una estrategia para ampliar el espectro a países fuera de la OCDE y una revisión del modelo adoptado en 1998 con adición o supresión de lo que sea pertinente con el tenor de los tiempos.
El informe provisional del FHTP en este punto se ha centrado en dos focos; de un lado la definición de sustancia empresarial (business purpose) en los regímenes fiscales relacionados con intangibles (Patent box), y de otro la mejora de la transparencia vía intercambio de información y medidas en relación con regímenes de los llamados especiales o preferenciales.
En 1998 se identificaron varios factores como indicadores de que un régimen es preferencial, a saber; ausencia de tributación o tributación muy baja en los ingresos geográficamente deslocalizables y en actividades de servicios, blindaje local del régimen preferencial, falta de transparencia alrededor del régimen e intercambio de información no efectivo.
El informe inicial se ha centrado en la substancia económica de los regímenes relativos a intangibles (el llamado Patent box), dejando para otros planes de acción en 2015 el resto de puntos a tratar por BEPS. Se presentan tres enfoques para la solución de la fiscalidad de intangibles; ‘value creation approach’; ‘transfer pricing approach’; y ‘nexus approach’, que atribuyen respectivamente el foco de atención para hacer tributar allí donde se concentre el valor creado por el intangible, según la división de dicho valor que se haya hecho en el masterfile de precios de transferencia, o en atención al nexo o relación causal entre el gasto aceptado para el desarrollador del intangible y los ingresos generados para quien lo explote.
Parece ser que varios países, entre ellos España, muestran sus reticencias al nexus approach, al que ven posibilidades de confrontar con la ley europea. Este enfoque del nexo incide en la acumulación del gasto incurrido para la creación y durante la vida del activo intangible y confirma la necesidad de acreditar el gasto acumulado de cara a su deducibilidad.
Hay que darle tiempo al tiempo para ver si todo esto queda en agua de borrajas o de verdad se cambia el paradigma, de momento la gran mayoría de fiduciarias se están mudando a Londres, por algo será.
Por razones de espacio, tiempo, y formato del blog os emplazo a una siguiente entrega
