El Tribunal Supremo ha confirmado nulidad de un Swap de Caixa d’Estalvis del Penedés (hoy Mare Nostrum S.A.), en un caso en el que el cliente era una empresa, en sentencia de 20 de enero de 2014.
Esta sentencia es muy importante, pues algunas Audiencias Provinciales tenían algunas reticencias a la hora de estimar el error en el consentimiento cuando el que contrataba el swap era una empresa.
Es decir, que si el Swap lo había contratado una persona física, la nulidad por error en el consentimiento era relativamente fácil de conseguir. Si esa persona había constituido una S.L. para ordenar su actividad, normalmente por motivos fiscales y de protección del patrimonio, en algunas ocasiones no se aceptaba que pudiese haber error en el consentimiento, por que el que había firmado era administrador de una sociedad… aunque la sociedad fuese para gestionar un bar, un taxi, una tienda u otro pequeño (y muy respetable) negocio.
En el caso del Tribunal Supremo, una Sociedad Limitada solicitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona la nulidad de un contrato de Swap por error y dolo. Se trataba de un Swap puramente especulativo, es decir, no estaba articulado sobre unas relaciones previas entre el banco y el cliente. El importe nocional era de 400.000 euros. El contrato lo ofreció el banco, aprovechando la relación de confianza que el subdirector de la oficina tenía con el administrador de la S.L.. Éste no tenía conocimientos financieros ni se le hizo test de conveniencia ni idoneidad. No se informó del riesgo de la operación.
El Juez estimó la demanda, declarando la nulidad del Swap.
La entidad financiera apela ante la Audiencia Provincial de Girona que desestima el recurso y confirma la sentencia, condenando al banco al pago de las costas.
Y el banco, presenta un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo desestima el recurso. Destacamos los siguientes extractos de su Sentencia:
1.- “Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional”.
2.- “Debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, las entidades financieras, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los productos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
3.- “Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.
4.- “La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia (…) cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento”.
5.- “El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (…)”.
6.- “El Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público”.
“(….) No cabe duda de que en nuestro caso, Caixa del Oenedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de Swap fue ofrecido por la entidad financiera (….)”.
“Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto”.
“Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”.
“Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo”.
“(…). Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.
En resumen, se desestima el recurso, y se condena en costas al banco.
Juan Carlos Burguera. www.BurgueraAbogados.com
