A pesar de que el “fenómeno” de los Swaps comenzó hace bastante tiempo, todavía nos llegan al despacho personas afectadas por contratos de permuta financiera, swaps y similares que necesitan una solución. A menudo se trata de pequeñas empresas o autónomos, que consideran que al no ser “consumidores” tienen que aceptar las consecuencias de un contrato que firmaron, aunque no entendieron. Pues bien, tanto si se trata de un “consumidor” particular, como si es una empresa, existe la posibilidad e solicitar la nulidad o anular ese contrato de swap, recuperar las cantidades indebidamente pagadas y conseguir dejar de pagar la sangría de las liquidaciones mensuales negativas.
Comentaremos un caso en concreto ocurrido en Mallorca: El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma de Mallorca, declara nulo el contrato de swap firmado con el BBVA y lo condena a pagar al demandante 79.808 euros, y al pago de las costas, en Sentencia de 28 de febrero de 2013.
El demandante se dedicaba a la intermediación inmobiliaria. Tenía un préstamo hipotecario por 2.650.000 euros y cuando llega una novación del préstamo, le ofrecen suscribir el contrato de permuta financiera (swap o IRS). El contrato se celebra solamente por teléfono y en ningún momento se explica la posibilidad de cancelación anticipada del producto ni la posibilidad de generación de pérdidas.
El llamado “contrato marco” no fue nunca entregado a la parte actora. Aporta un informe pericial que destaca el desequilibrio de riesgo sufrido por el cliente, al ser previsible una bajada de tipos de interés.
El demandante tiene la condición de minorista. El producto es complejo y no se recibió suficiente información del banco, que no dio datos sobre el precio de cancelación ni ejemplos sobre liquidaciones del contrato ni información de las previsiones de los tipos de interés.
El contrato fue impuesto por el banco y por tanto nulo de pleno derecho por falta de libertad contractual, no se informó adecuadamente, el contrato no era el adecuado para cubrir el riesgo y no se ajusta a la normativa aplicable.
En resumen, acude a los tribunales solicitando la nulidad del contrato y la restitución de las cantidades pagadas.
El banco en su defensa alega en primer lugar que las disputas sobre el contrato estaban sometidas a arbitraje, cuestión que fue descartada por el Juzgado. Posteriormente, se defiende diciendo que el contrato no es complejo, que no estaba relacionado con el préstamo hipotecario, que el contrato marco puede ser “encontrado” por que lo redacta la AEB y que la actora no es un consumidor sino una empresa que forma parte de un grupo importante y sus administradores son profesionales con dilatada experiencia. También afirman que no hubo imposición del contrato y que no ha habido error en el consentimiento. El banco insiste en que en todo caso, si se apreciase una infracción de la normativa administrativa reguladora de la actividad bancaria, no por ello debe conducir a la nulidad del contrato.
El Magistrado Juez, analiza la normativa aplicable, básicamente la Ley del Mercado de Valores destacando:
Art. 2.2: Aplicación de la LMV a los instrumentos financieros derivados.
Art. 78 bis: Clasificación entre minoristas y profesionales.
Art. 79: Deber de transparencia y diligencia.
Art. 79 bis: Deber de información, “en todo momento” hacia sus clientes. Y sobre sus clientes.
Se considera que el demandante es minorista.
A continuación se repasan las características y objeto del contrato, afirmando que existe unanimidad sobre la característica de “complejo” del contrato.
Seguidamente se analiza el vicio en el consentimiento por error. El deber de información que incumbe a la entidad financiera, es uno de los elementos determinantes del error en el consentimiento. Se llega a la conclusión de que la información no fue completa en la conversación telefónica grabada y esta insuficiencia de información no se ve corregida por el “documento de confirmación de swap”.
Sobre las cláusulas de exoneración de los deberes del banco, el juzgador dice que se trata de una “mera cláusula de estilo para dar cumplimiento formal a la establecida en la citada LMV”.
No se dio ningún folleto explicativo a los demandantes.
Incluso el Banco de España, en la resolución a la reclamación que interpusieron los demandantes, dice que la información facilitada por la entidad bancaria no fue completa.
Tampoco se informó al cliente sobre la cancelación, y la jurisprudencia mayoritaria considera que la cancelación anticipada es un elemento esencial del contrato.
Además, se acredita que el banco no informó al cliente de que la previsión era que los tipos bajasen.
Se descarta también que el contrato haya sido convalidado por la doctrina de los actos propios.
Concluye el Magistrado Juez, declarando la nulidad del contrato, ordenando la restitución de las cantidades pagadas, con abono del interés legal desde la reclamación judicial, condenando al banco al pago de las costas.
En definitiva, existe la posibilidad de anular su contrato de Swap o permuta financiera y recuperar las cantidades pagadas.
Juan Carlos Burguera. Abogado
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