En esta entrada del blog me voy ocupar, aun a riesgo de usurpar terrenos que no me pertenecen por carecer del grado de erudición necesario, de un tema tan delicado para la dogmática del Derecho penal económico como es la célebre por criticada técnica legislativa de la remisión normativa de norma penal en blanco para su complementación por normas no penales, así como la relación que esto tiene con la actual legislación al respecto y su encaje constitucional.
Antes de entrar en materia, para los legos en Derecho, hay que decir que en Derecho penal económico se ha venido utilizando, por razones sistémicas de guardar la coherencia del ordenamiento y la posición de ultima ratio que ocupa el Derecho penal, la técnica legislativa llamada de remisión normativa de ley penal en blanco para completar los tipos penales provenientes de estadios inferiores de protección jurisdiccional de un concreto bien jurídico protegido, cuyo nivel inferior de regulación se encuentra en leyes administrativas, mercantiles o fiscales, por poner algunos ejemplos.
La oportunidad, en términos de política criminal, de esta técnica, salta a la vista si nos percatamos de que las figuras legales que marcan el tipo penal del delito que se trate en cada caso provienen de otra regulación que marca sus contornos, define su tratamiento y especifica los ilícitos que, en grado administrativo, mercantil o fiscal, pudieran darse, definiendo infracciones y prescribiendo sanciones. Es aquí donde se confrontan intereses de política criminal y garantías constitucionales, no descubro nada si digo que el abuso de esta técnica legislativa ha sido profusamente criticado como indicador del derecho penal del enemigo y uno de los principales escollos que le queda al gran hermano para tener el control absoluto sobre la ciudadanía. Que sea la ley administrativa la que envía a la cárcel al ciudadano en lugar de la ley penal.
No hay que ser muy listo para comprender que el día que esto ocurra habremos enterrado el tan vituperado estado de derecho.
Básicamente, la situación se resume como sigue.
En Derecho penal se exigen leyes en sentido formal. Pero las proposiciones jurídicas a veces resultan incompletas y adquieren un sentido pleno y aplicable mediante la integración con otras proposiciones (STS de 22 de junio de 2005).
La ley penal en blanco define con precisión la consecuencia jurídica (la pena), pero no el alcance del presupuesto de la norma, para lo que se remite a otras disposiciones de igual o distinto rango. Este tipo de técnica legislativa produce ciertos problemas: las garantías derivadas del principio de legalidad quedan en entredicho por ejemplo, en los casos en que las remisiones se practican a normas de órganos distintos al Parlamento. En estos casos, son las normas emanadas de otras instancias las que vienen a integrar las proposiciones penales (como por ejemplo en caso de compliance la ONG ISO).
El Tribunal Constitucional desde su STC de 25 de marzo de 1993 ha señalado tres requisitos inexcusables para que las remisiones a leyes penales en blanco sean compatibles con la Constitución: (1) que la remisión sea expresa, (2) que esté justificada por la importancia de la protección, y principalmente, (3) que la ley penal exprese, además de la pena, el núcleo esencial de la prohibición con suficiente certeza, y se remita sólo para el complemento.
En multitud de sentencias el Tribunal Constitucional español ha validado la constitucionalidad de este tipo de normas y refrendado el principio iniciado por la referida resolución. Fue particularmente conocida la STC 82/2005 en el caso del delito de contrabando, de 6 de abril de 2005 recuerda que la reserva de ley orgánica prevista en el art. 81.1 de la Constitución española de 1978, en relación al contrabando; «debe precisarse que el precepto cuestionado no vulnera el art. 81.1 CE, al cumplir la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando, los requisitos que venimos exigiendo para las llamadas "leyes penales en blanco", a saber: Que el reenvío normativo exista de forma expresa (lo que tiene lugar en los arts. 1.1.4, 3.2.b y 3.3 de la citada Ley Orgánica 7/1982). Que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal... Y que la norma orgánica remitente contenga, además de la pena, el núcleo esencial de la prohibición.»
En el caso de los delitos ecológicos, por ejemplo, está plenamente justificada dicha remisión, según el penalista español Muñoz Conde, "por la propia complejidad de la materia", que hace "inevitable esta remisión, que solo puede ser limitada con una reglamentación administrativa clara y concisa, hoy por hoy inexistente, y una mayor relevancia del error cuando éste sea comprensible por la propia oscuridad o deficiencia de la norma administrativa".
Pero, ¿y en el caso de compliance? ¿Puede remitirse a una norma técnica, indefinida por cierto, para cerrar el contorno de la conducta típica que es parte del núcleo esencial de la prohibición?
En mi humilde opinión, y pendiente del pronunciamiento de voces más autorizadas que un humilde servidor, tengo mis serias dudas. Dos escollos quedan por salvarse en la justificación teórica de este giro; la remisión se hace a normas (estándares internacionales generalmente aceptados) que, aparte de no guardar el rango exigible para la norma de complemento, ni siquiera forman parte del ordenamiento jurídico interno. Y de otro lado el núcleo de la prohibición se traslada y recoge en normas de soft law que ni siquiera están debidamente armonizadas.
Por no hablar de la indeterminación que supone vertebrar todo un nuevo paradigma en un concepto como el riesgo, tan desconocido y poco sistematizado, que puede definirse como concepto jurídico indeterminado, tal y como ya se hizo notar en un post anterior del Blog de Derecho penal económico&compliance publicado el pasado verano con título Gestión de riesgos en compliance; empezando la casa por la ventana, al que me remito http://businesscriminallaw.com/gestion-de-riesgos-en-compliance-empezando-la-casa-por-la-ventana/.
Lo cierto es que da qué pensar; la indeterminación podría ser el instrumento para que la inseguridad jurídica entrase en el Derecho penal por la puerta de atrás, mucho cuidado con esto.
Entendiendo que el núcleo de la prohibición abarca la conducta típica, y que ésta se define por remisión a normas técnicas no legislativas, hasta ahora utilizadas para complementar reglamentación específica en sectores industriales, tecnológicos, médicos o medioambientales en que el conocimiento científico es tal que es imposible encerrarlo en una ley penal sin riesgo de resultar incomprensible para el lego en la materia que haya de interpretar la prohibición penal. El nuevo paradigma extiende, seguramente como solución al problema de la normalización legislativa en un entorno globalizado, el proceso de estandarización al ámbito del derecho penal, en una opción de política criminal hasta ahora impensable.
Con la publicación de la Norma ISO 19600 CMS y el trámite de aceptación local que está llevando a cabo AENOR, y la que está en ciernes ISO 37001 ABMS, se abre el melón del derecho del cómo en vez del derecho del qué, como dice Alain Casanovas.
El problema es precisamente cómo vamos a encajar todo esto sin que chirríe el sistema por todos lados, habrá que engrasar los nuevos resortes.
Dejamos para una segunda entrega un análisis más detenido de los conceptos abordados en el presente, sirva el mismo como introducción.
