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Abogadodeprovincias

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Abogadodeprovincias 05/02/12 04:38
Ha comentado en el artículo Participaciones Preferentes, Estructurados y demás productos bancarios (IV)
La he estado buscando, pero no está cargada ni en el CENDOJ, ni en Tirant, ni en "El Derecho". De todas formas, a veces toca esperar algo, dado que he buscado algunas sentencias de los últimos meses, de asuntos que he intervenido como letrado y no están, así que supongo que las publicarán en la próxima tanda. Me comprometo a comentarla en cuanto la tenga. El asunto de Liria y la Audiencia Valencia, conocía el caso y ya las he comentado. La verdad, de ser cierto lo del Abogado, es penoso. Un saludo.
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Abogadodeprovincias 05/02/12 04:28
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Vamos a ver, yo simplemente me limito a comentar como está el asunto (a fecha enero de 2012) en los Juzgados, después de haberse tramitado casi el 100% de las demandas de Preferentes de Lehman y Bancos Islandeses. A partir de tal experiencia, a quienes me quieren leer o preguntar, les expongo los problemas prácticos que se van a encontrar para que sepan obrar en consecuencia. Ya sé que tienes razón, pero la carga de la prueba sobre tal hecho recae sobre quien lo alega y nos encontramos, en muchos casos, ante personas mayores enfermas que no recuerdan o que incluso han fallecido, y han cobrado intereses durante "x años". Como contraposición a ello, el Banco tiene unos contratos firmados y detallados en los que el contratante refiere asumir el riesgo. A partir de allí, está la libre valoración de la prueba que haga el juez... En mi blog, ha intervenido varias personas que perdieron varios pleitos de estas características (lee los comentarios): http://www.rankia.com/blog/abogado-financiero/1056183-participaciones-preferentes-estructurados-demas-productos-bancarios-iv Simplemente, aconsejo valorarlo antes de tomar una decisión. Nada más
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Abogadodeprovincias 04/02/12 16:14
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Os entiendo PERFECTAMENTE, por eso he publicado los post, analizando DETENIDAMENTE la doctrina de las Audiencias tanto a favor como en contra,a propósito de las Participaciones Preferentes de Lehman y los Bancos Islandeses. Lo que ha hecho "La Caixa" es un escándalo, pero el problema es que se pueda probar, ellos SIEMPRE dirán que se informó de todo y luego se firmó. Allí, todo queda a la valoración del Juez. De hecho, en Gerona, la Audiencia viene estimando las demandas de nulidad alegando que en tan poco tiempo es imposible asimilar toda esa información, extremo que no se acepta en Ávila, Zaragoza, Madrid o Valencia. Si no hubiera costas, podría pasar, pero por regla general estas se imponen y son millonarias.
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Abogadodeprovincias 04/02/12 15:52
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Están recurridas varias Sentencias de las Audiencias de Pontevedra, Burgos y Asturias (favorables a los consumidores). Dependerá de la política de la Entidad en la Zona, ahora en teoría si podrían recurrir por el ordinal de doctrina contradictoria. Sí, el asunto tardaría entre 8-11 años en Juzgarse definitivamente, pero podría ejecutartse la sentencia provisionalmente.
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Abogadodeprovincias 04/02/12 15:45
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
El Penal no va a prosperar, por la "simple" razón que han transcurrido más de 10 años y el hipotético delito prescribió. Al Civil, con las cautelas que he comentado, si se podría acudir, si falleciera se procedería una "sucesión procesal" en los términos del artículo 16 LEC, y los herederos serían quien deberían decidir si siguen o no con el proceso y quienes deberán, en su caso, pagar las costas.
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Abogadodeprovincias 04/02/12 15:39
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Claro. Aquí tienes varias favorables a los clientes. SAP de Murcia (Sección 5ª) de 3 de noviembre de 2011 refiere que “Y en este caso es la propia resolución apelada la que, como hemos visto, está considerando que la entidad demandada no cumplió su deber de información -al menos, así no se ha probado- que le competía. Ni siquiera se ha aportado, por su parte, documental que refleje la información adecuada y suficiente sobre el producto contratado o que permita valorar la información que poseía y calibrar si, efectivamente, la opción de contratación se hallaba sustentaba en el cumplimiento de aquella obligación. Ciertamente, como viene a apuntarse en el escrito de oposición al recurso, en la orden de compra, en la letra pequeña del documento, figura que "Los ordenantes hacen constar que reciben copia de la presente orden y que conocen su significado y trascendencia, así como, las comisiones que origina y los gastos aplicables que lleva implícita la operación"; pero ello, sin aquel documento, se revela claramente insuficiente a los efectos que nos ocupa, dado el perfil de quien contrató” SAP de Madrid (Sección 19ª) de 21 de marzo de 2011 “Se pasa a señalar la fecha de que data la relación de los demandantes con el Banco demandado, se remonta a Septiembre de 1986, habiendo iniciado inversiones, a petición de la entidad demandada, de depósitos a plazo, fondos, etc., siguiendo una línea claramente conservadora, sin grandes pretensiones, siendo en el 1995-1996 cuando buscando una mayor profesionalidad y calidad dan el paso a Barclays Premier que es la Banca Privada de la demandada, pensando que iba a obtener un trato más cualificado, haciendo expresiones de los motivos que le llevaron a ello y a la publicidad por parte del Banco en relación. Se indica como se hizo la contratación de la inversión y las anomalías y defectos acaecidos en la compra del referido producto, así como en el seguimiento de la misma, los que a modo de recapitulación se señalan, así se dice que en la orden de compra, firmada por uno sólo de los codemandantes, el Sr. Carlos Antonio , faltan datos esenciales: no esta recogido el emisor del Bono, no aparece el garante, no hay fecha, no aparece el Código ISIN, no se recoge ninguna cláusula de advertencia de los riesgos de la inversión; la información relativa al garante del Bono era incluso desconocida por la Gestora Patrimonial que asesoró al demandante en la adquisición del Bono y que no sabía que no era la propia entidad demandada quien garantizaba el Bono; en el momento de la firma de Orden de Compra no le fue entregado la preceptiva documentación, no se le entregó folleto alguno; los términos y condiciones finales son de fecha posterior a la fecha de la firma de la operación e incluso posterior a la fecha de inicio de la misma; no se entregó la preceptiva documentación contractual; existencia de un verdadero y auténtico contrato de gestión de valores y no de un mero contrato de depósito y Administración de Cuentas de Valores; incumplimiento por la demandada del deber de informar tanto en la firma de la Orden de Compra, como en su obligación posterior de seguimiento del Bono; no se informó del incremento de los riesgos de mercado; mala fe y falta de diligencia del Banco demandado; reconocimiento de culpa de la demandada, al cambiar el formato de sus extractos y la información suministrada a los demandantes; incumplimiento por la demandada de su obligación de prioridad absoluta a su Cliente; cumplimiento de la obligación de efectuar el correspondiente examen de Idoneidad de los demandantes; incumplimiento por la demandada de tratar como propios los intereses de sus clientes; incurrencia de la demandada en un evidente conflicto de integres con los demandantes.” http://www.rankia.com/blog/abogado-financiero/1056183-participaciones-preferentes-estructurados-demas-productos-bancarios-iv
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Abogadodeprovincias 04/02/12 05:37
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
El problema es que este asunto es muy complicado tanto en lo fáctico como en lo jurídico, además tiene muchos matices, extremo que lo convierte en un avispero en donde yo no me atrevería a meter la mano hasta que no esté claro como lo resolverán en la Provincia donde se sustancie el Pleito y bajo que parámetros (esto es importante). Podría decir que "está ganado" (como hacen algunos) pero aquí no busco clientes (por lo que me da un poco igual ese aspecto) además, creo que tampoco sería honesto, pues faltaría a la verdad (lo cierto es que hay sentencias estimatorias y también, en un alto porcentaje, desestimatorias). Además, no es lo mismo sustanciar el caso en una Audiencia como la de Burgos, Álava, Girona, Pontevedra o Asturias, que en la de Ávila, Zaragoza, Ciudad Real, Madrid o Valencia (este detalle, para mi, es importantísimo)pues para que te hagas una idea, EL MISMO CONTRATO DE SWAP BANKINTER, fue declarado nulo por la Audiencia de Pontevedra o Gerona, pero reputado como válido por la Audiencia de Zaragoza o Ávila (Sólo cambiaba el nombre del cliente, el resto eran los mismos documentos, te lo digo porque son casos que hemos llevado). Es más, te voy a poner dos ejemplos REALES (aunque se tratan de unos penales que no tiene nada que ver con productos bancarios) para que puedas hacerte una idea de cual es el grado de "incertidumbre" en la aplicación del derecho con algunos casos (y este no va ser la excepción, te adelanto). En Madrid, EL MISMO CASO (ir sin billete en el metro), cuando lo Juzga la sección número x de la Audiencia de Madrid, la sentencia es condenatoria, pero si lo Juzga la sección número x+1 de la misma Audiencia, esta es absolutoria. Es decir, dependiendo del reparto (que es aleatorio) que se haga en el Decanato (cada Juzgado tiene "su" criterio) y la Audiencia Provincial, donde sucede lo mismo, habida cuenta de que bien Metro Madrid, bien el condenado recurren por sistema, el mismo Tribunal (La Audiencia), dependiendo de su composición, va a condenar o absolver por cometer LOS MISMOS HECHOS. En Barcelona, a los Trileros, dependiendo del Magistrado que enjuicie el asunto, aun en la misma sección, son absueltos o condenados. En definitiva, te juegas algo tan importante como una condena penal, literalmente, a suertes. Sobra decir, que los preceptos legales a aplicar en ambos casos, son los mismos. ¿Puedes decirme cómo explico a alguien esto? (yo todavía, no lo sé) Esta incertidumbre es PERFECTAMENTE aplicable a este asunto, si bien frente a una multa "pagable", que es lo que discute por ir en Metro sin billete, en este caso, se debate sobre unas costas millonarias y los ahorros de toda una vida de muchas personas. Es un tema que se tiene que abordar de forma seria, sopesando bien los riegos, dado que este asunto no es un Procedimiento Penal donde lo que está en juego, puede justificar e incluso aconsejar que se alce muuucho más la mano al recurrir. No sé si me explico. Si logro trasmitir esto a alguien, creo que habré cumplido mi objetivo.
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Abogadodeprovincias 04/02/12 04:57
Ha comentado en el artículo Consulta al autor del blog
Aprovecho para contestarte, que he tenido unos detenidos y me he desvelado. El tema es precioso, no lo he visto abordado en consumidores, pero sí en pleitos de proveedores con la Administración a propósito de la Ley de Represión de la Morosidad (tal ley, no es aplicable a los consumidores, pero bueno). Además, como curiosidad, reseñar que se da la circunstancia que aunque la Ley Valenciana de Presupuestos dice una cosa, la normativa comunitaria dice otra cosa. El asunto viene cuando la Administración "pasa" de los plazos para los Abonos y abona por transferencia los mismos después (estamos hablando de pagos de obras o suministros a hospitales de varios millones de euros). La Administración (y la Ley Valenciana) defendían que el plazo de los intereses, abarca desde la fecha de pago hasta cuando se hacía la Transferencia, pero la mayoría de la doctrina, entienden que abarca hasta que se recibe el pago, dado que el artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencia bancaria evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeudada se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido. Por ende, aunque en consumidores no sea aplicable, en empresas, si se hace por transferencia, como no esté el día 1 la misma, es evidente que incurre en mora, por más que la orden de pago se hubiere ejecutado antes. Respecto del pago en caja, presenta mayores problemas dado que la oficina está cerrada. Aunque creo que si se paga al día siguiente, no debería haber mora. Aunque por 0,20 céntimos dudo que se discuta. La verdad es que algunos de las Preferentes me han quemado, acusándome, poco menos, de un delito de deslealtad profesional, sólo por dar mi opinión, pero bueno... En fin, tragaremos alegando a la situación que viven, aunque la verdad el tema suyo pinta FATAL (al margen que algunos, probablemente, ganen...) http://www.rankia.com/foros/preferentes/temas/979609-engano-venta-part-preferentes-caixa-adicae-destapa-escandalo?page=958#respuesta_1088617 http://www.rankia.com/foros/preferentes/temas/979609-engano-venta-part-preferentes-caixa-adicae-destapa-escandalo?page=959#respuesta_1088621
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Abogadodeprovincias 04/02/12 01:46
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Simplemente, lee las Sentencias que cito y sus razonamientos (que es la postura que mantienen casi la mayoría de las Audiencias). No digo que no se demande, sino que se valore la situación a partir de lo que se tiene firmado, sin incurrir en paroxismos, nada más. El Abogado de la entidad NO va a decir eso, sino que referirá que contrataste un producto de riesgo buscando mayor rentabilidad, que esta se debe a que se asume muchos más riegos y que la bajada de su valor es debido a la situación del mercado, adjuntando los contratos firmados. De hecho, el debate se centrará (en la mayoría de los casos) en que el cliente dirá Fulanito el de la Oficina me dijo "A" y el banco dirá "firmó b" y cobró los intereses durante "x" años. Por eso digo que es un asunto casuístico, pues dependerá de las concretas cláusulas del contrato rubricado y la credibilidad que de el juez a cada uno. Aunque después de haberse resuelto la gran mayoría de pleitos de Participaciones Preferentes de Lehman, Landinski y demás, el resultado es pésimo (80-20% EN CONTRA), para los clientes. Eso, naturalmente, no quita que existan casos donde estos probablemente ganen (falta información, etcétera), pero si está todo firmado, "a priori" es dificil.
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Abogadodeprovincias 04/02/12 00:42
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Después de cobrar durante 11 años intereses, alegar, cuando vienen las pérdidas, que lo contratado una década antes atrás fue un engaño, es "poco serio"... Yo no hablo de la forma de vender las preferentes de "La Caixa", ni pretendo convencer a nadie de nada, simplemente hablo sobre la posibilidad (remota) de que el asunto, en los términos que muchos plantean por aquí, prospere en los Tribunales (el asunto, ahora mismo, está en un 80-20% de las sentencias en contra de los clientes). El caso ese es especialmente "interesante" dado que se aborda el tema antes de la entrada en vigor norma que obligaba a la MIFID y la Audiencia desetimó la demanda con esos argumentos. Ni más, ni menos. Ahora bien, si te desestiman la demanda (y con costas), algo que no me extrañaría nada, espero que luego no digas que te engañaron o que no sabías en donde te metías. Al menos avisada, en este caso, estás.
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Abogadodeprovincias 03/02/12 18:59
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Yo ni tengo contratado el producto, ni busco clientes aquí, a partir de allí comprenderás que lo que suceda, no me afecta. A mi me han invitado a intervenir aquí, para que de mi opinión, y me limito a ello. Veamos la doctrina, SAP de Valencia (Sección 9ª) de 28 de Julio de 2011, refiere que “ni la normativa existente a fecha de contrato ni la introducida posteriormente, impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo, lo trascendente es que, siendo tal voluntad, conozcan éstos. El producto puede ser catalogado de renta fija (como así finalmente también se admite por la actora) y viene apoyado en el dictamen pericial aportado por la demandada y por ende, amparado en la autorización otorgada; cuestión diversa es que el producto sea complejo y de riesgo en cuanto pueda originar pérdidas en el capital invertido. La voluntad de adquisición de las preferentes queda clara con todo lo expuesto en el fundamento precedente y para determinar el conocimiento de los actores sobre las características del producto en concreto no puede pasarse por alto la situación económico financiera que presentaban al momento de efectuar el contrato y en que el Banco adquiere en ejecución del mandato, los productos Lehman, es decir, a julio de 2007, no pudiendo aceptarse la aseveración de la apelada que carecían de pleno de conocimientos financieros. Se observa a tal data un importante nivel de ingresos y patrimonio y en concreto, en lo que ahora interesa, una actividad intensa en el campo financiero, pues solo con BBVA, los actores, ostentaban desde 2006, varios depósitos a plazo fijo, tres fondos de inversión y en abril de 2007 habían concertado un depósito estructurado de capital garantizado de renta variable y por dos años (Doc. 8 contestación), integrado por un depósito a plazo y un derivado financiero (una acción del propio Banco sometida a cotización ). Se pretende efectuar la distinción entre garantía del capital invertido (que se dice siempre era la inversión efectuado por los actores) de su rentabilidad, ésta tanto fija o variable y es un dato determinante de la sentencia al achacar a la entidad demandada que el producto (capital) no estaba garantizado, siendo de riesgo, conllevando la extralimitación de la instrucción. La empleada mencionada Aurora reiteró haber comunicado el riesgo de la pérdida total de la inversión; pero en todo caso, como ya se ha dicho, las instrucciones abarcaban productos de riesgo con la posibilidad de padecer pérdidas. El riesgo es algo consustancial a la propia operación de mercado de valores y dependerá al caso de la solvencia del emisor y en este punto no existe prueba alguna de que cuando se adquieren tales productos y se comunica al inversor, existiese dato alguno que pudiese poner en entredicho la solvencia de Lehman y como se expresa en el informe pericial, la calificación crediticia de las agencias era positiva, dato ercogido en la recurrida. Es más, como se ha hecho reiteradamente invocación por la demandada y no es atacado de contrario, para desvirtuar esa falta de adecuación a contrato y clase de operativa por un riesgo no ordenado, los actores el mismo día que BBVA adquiere las participaciones preferentes de Lehman, invierten por igual mandato y contrato, la misma cantidad dineraria en idéntica clase de producto (preferentes) con la entidad emisora BNP con la misma forma de actuación (previa información, comunicación de venta, información sobre su evolución) y que siguen en su cartera dando rendimientos, por lo que no pueda concebirse que en esas condiciones en un caso hay cumplimiento del contrato (Lehman) y en otro no (BNP), que en uno se cumple la información (BNP) y en otro no o que en uno se adecúe al mandato inversor y en otro no.” la SAP de Valencia (sección 7ª) de 2 de Junio de 2008 “Seguridad del capital y máxima rentabilidad son incompatibles y difícilmente es admisible que se garantice el capital y se ofreciera una rentabilidad de casi el doble de la que por aquellas fechas operaba en los depósitos corrientes, y además, debe tenerse en cuenta la influencia que D. Ramón pudo producir en sus sobrinas para invertir un capital importante y obtener la máxima rentabilidad del mercado. Es difícil admitir que la demandante, a quien se le había remitido información sobre otros productos, no se informara del destino de un capital importante, y a esa conclusión llega este tribunal tras valorar la prueba testifical de los responsables de Banca Privada que declararon que informaron sobre las condiciones de productos financieros y que decidió el producto antes de que se emitieran las participaciones, por lo que la firma de todos los documentos que se a acompañan responde a la libre exteriorización de la voluntad de la demandante. Para que el error en el consentimiento invalide el contrato es necesario que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieren dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Por último, y como complemento, el error debe ser inexcusable, es decir, que no pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados de la buena fe. Si aplicamos ese criterio al caso que nos ocupa, las conclusiones a las que se llegan son: a) La demandante sabia la diferencia existente entre una imposición a plazo fijo, de baja rentabilidad, y un depósito de rentabilidad mas alta, pues de lo contrario habría dejado su dinero bajo la modalidad primera que garantiza la disponibilidad inmediata del capital; b) El Director de la oficina bancaria, ante la solicitud de información sobre productos de mayor rentabilidad, difiere el asunto al departamento de Banca Privada, especializado en la metería, reuniéndose en varias ocasiones un responsable con los interesados, a quienes les remite información sobre los productos; c) Se llega a un acuerdo y cuando se emite las acciones las suscribe, firmando las ordenes de compra y el contrato de gestión de cartera; los títulos cotizan en bolsa y se pierde parte de su valor al cotizar bajo par; d) La demandada no estaba obligada a publicar las condiciones de la emisión, pues como declaró el Director del departamento al cotizar en el mercado secundario no era necesario, pues la entidad demandada actuaba como agente o intermediario, correspondiendo en todo caso al emisor, por lo que no se aprecia infracción del articulo 19 de la ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, máxime cuando la inversión era de riesgo pero se obtenía una rentabilidad muy alta” o la SAP de Valencia (Sección 9ª) de 13 de octubre de 2008 que abordando la temática respecto a clientes minoristas, refiere que “La sentencia, dictada con fecha 23 de Junio de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Lliria , desestimó la demanda interpuesta por Dª Almudena contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. en que, invocando las normas legales que obligan a las entidades de crédito a desarrollar labores de asesoramiento, antes de la suscripción de valores, para conocimiento del riesgo, y a lo largo de toda la vida de la inversión, la normativa de defensa de consumidores y usuarios, así como la existencia de vicio de consentimiento prestado por error de la demandante, que hace nulo el contrato de 5 de Octubre de 2.005, solicitaba la declaración de tal nulidad y la condena a la demanda a reintegrar a la actora la suma de 119.593 Euros extraídos de su cuenta corriente para efectuar la inversión inconsentida, condenando a la demandada al pago de los intereses legales desde dicha fecha; la sentencia argumentaba, en esencia, que cabe excluir la apreciación del error cuando quien lo invoca no ha puesto la diligencia debida en evitarla, que podría tolerarse si la entidad bancaria hubiera engañado dolosamente a la actora pues si una de las partes actúa dolosamente se tolera la negligencia de quien invoca el error, concluyendo tras el examen de la documental la inexistencia de engaño o maquinación dolosa, entendiendo que las declaraciones, en este aspecto, son contradictorias. Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, que alegó, en sustento de la petición revocatoria de la sentencia, lo siguiente: A)Dificultad real de conocer, para quien no trabaje en una entidad financiera las características de una emisión de participaciones preferentes, se pide la nulidad de un contrato bancario y la entidad tiene la obligación de informar y asesorar previamente sobre las características y riesgos y es importante seguir la secuencia temporal ya que la demandante se enteró del destino del dinero el 17-10-05, 19 días después de 29-9-05, fecha en que firmó la orden para depositar su dinero en los valores de Lehman Brothers, y hay que determinar si lo que le dijo antes de esta última fecha fue suficiente. La información no es accesible y aunque afirma la demandada, evasivamente, que le informaron de productos similares a los ya contratados por su tío, pero no se refieren a este en concreto. Además ha valorado erróneamente la testifical de Carlos Francisco , ya que no pudo informar a la demandante y su marido y estar en las reuniones puesto que desde febrero de 2.005 no trabajaba en esa sucursal del Banesto. B)La documental se ha valorado erróneamente, ya que, según indica, la mayor parte de documentos son posteriores a la fecha 29 de Septiembre, y no se prueba la información suficiente y exhaustiva del producto con anterioridad a esa fecha. En cuanto al documento 4, porque la Juzgadora no valora que se firmó el 29-9-05, y esto es un dato esencial. Además está mal designado el documento 9 y 10 - que son de la contestación- y las contestaciones de Banesto en nada pueden influir en cuanto al resultado probatorio C)La demanda se ha desestimado sin fundamentar suficientemente, ya que se trataba de un producto desconocido; y además existe defecto en la motivación de la sentencia, vinculado a la existencia de otros anteriores pronunciamientos desestimatorios. (…) cierto es, como señala algún autor, y este mismo Tribunal ha tenido ocasión de declarar en Sentencia de 14 de noviembre de 2005 , que la especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones - como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata". Y seguíamos indicando en dicha resolución, - y hemos de mantener en la presente- , en sede de cuyo procedimiento también declararon, como en éste, la hermana de la hoy demandante, Almudena , el esposo de ésta que estuvo presente en todas las reuniones informativas con el Banco, Jose María , Luis Miguel y Miguel Ángel -estos dos últimos empleados del Banco y especialista el último en el tipo de productos finalmente contratado por la demandante-, que conforme a la citada normativa aplicable, y examinadas las concretas circunstancias del caso, la prueba practicada revela que la parte actora fue debidamente informada del producto contratado. Y ello, aún cuando en el presente caso la demandante, Sonia , haya mantenido lo contrario en consonancia con las propias declaraciones de su hermana y su cuñado, teniendo en cuanto al efecto las siguientes consideraciones: 1) Los documentos nº 6 de la demanda y 9 de la contestación a la demanda, pese a lo indicado por la parte recurrente, sí son reproducción en cuanto a su contenido pues, en definitiva, contienen la información necesaria para que la parte actora tuviera conocimiento del producto que estaba adquiriendo: preferentes de Lehman Brothers Treasury; Garante: Lehman Brothers Holding; Fecha de Emisión en Octubre de 2005; Fecha de Vencimiento en Octubre de 2035; Formato deuda senior con calls cada 5 años; Rentabilidad del 6'25% el primer año, y del 7'5% del segundo al quinto año; y Liquidación de Intereses anual . 2) El documento 6, con la antedicha información, le fue entregado a la actora al momento de la suscripción de los contratos de deposito y administración de valores y de asesoramiento sobre inversiones, fechados el 10 y el 17 de octubre respectivamente, momento en cualquier caso posterior a la firma de orden de valores por la que se produjo la adquisición de los preferentes de Lehman Brothers. Pero tal circunstancia, con ser cierta, no significa que fuera a tal fecha, posterior a la compra de valores, cuando la demandante tuvo conocimiento de lo que estaba adquiriendo pues, precisamente el documento 9 de la contestación a la demanda, que reproduce la íntegra información de tales valores, le fue entregado con anterioridad, tratándose de la hoja de condiciones que le fue presentada a la Sra. Sonia y a sus hermanas para la contratación de los valores que tuvo lugar el 29 de septiembre de 2005, como con claridad resulta tanto del documento nº 3 de la contestación a la demanda (f...), como de las declaraciones de los Sres. Luis Miguel y Miguel Ángel . 3) Aún cuando la testigo Almudena negó haber recibido el fax obrante al folio 58 de autos (documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda), necesariamente hubo de admitir que el número de fax al que va remitido aquél y que consta en el encabezamiento de la transmisión, es el correspondiente al número de fax de su trabajo -Departamento de Contabilidad del Hospital Arnau de Vilanova-, debiendo destacarse en relación al mismo -remitido en junio de 2006- que su contenido viene referido a la información que Banesto le remite sobre diferentes cotizaciones preferentes (Deutsche Bank, Banesto y Royal Bank of Scotland). Este dato ha de ponerse en relación con el hecho, admitido por la litigante y todos los testigos, de que con anterioridad a la firma del documento "orden de valores" distintos empleados de la entidad bancaria -en particular los dos directores sucesivos de la sucursal de La Pobla de Vallbona- fueron al domicilio familiar de la demandante y sus hermanas - quienes actuaban conjuntamente- con la finalidad de informarles sobre los distintos productos financieros con los que podrían obtener la mayor rentabilidad que pretendían y les habían solicitado en comparación con el depósito a plazo fijo en el que tenían ingresado el dinero. 4) Además de esta previa información, la "orden de valores" suscrita por la Sra. Almudena en fecha 29 de septiembre de 2005, clara, expresa y terminantemente indica que el producto adquirido eran valores de Lehman Brothers, 7'25%, señalándose en dicho documento -previa la firma de la apelante- que "el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la entidad ...., en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, ...". Por tanto, del contenido de dicho documento resulta inconteste la naturaleza del producto adquirido por la demandante, -sometido a los vaivenes de la cotización en bolsa-, sin que pueda servir de descargo a los efectos de la nulidad pretendida la manifestación que en el acto del juicio efectuó la Sra. Sonia en el sentido de haber firmado los documentos sin leer, pues en todo caso le era exigible esa mínima diligencia, al considerarse que tal error, como ya dijéramos en la anterior sentencia citada de 17 de julio de 2008 , era vencible mediante la simple lectura de la documentación. Como indica la STS de 18 de febrero de 1994 (EDJ 1994/1457), entre otras, "La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- ó sobre la declaración negocial rubricado en citado art. 1266.1º CC y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma "qui errant no consentire videtur", invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (STS 4 enero 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye". Y, 5) La entidad demandada apelante, Banco Español de Créditos, no estaba obligada a publicar las condiciones de la emisión - cuestión ésta distinta a la información que le fue facilitada a la demandante-, pues actuaba como mero agente o intermediario, por lo que tampoco es de apreciar infracción alguna de la normativa relativa a la actividad bancaria ni de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios".
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Abogadodeprovincias 03/02/12 14:51
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Ellos dicen que te han informado, adjuntando a tal efecto la MIFID rellenada y los contratos rubricados, documentos en los que declaras ser consciente de los riesgos y asumirlos. ¿Qué más prueba fehaciente se requiere? Es que sinceramente, creo que muchos, estáis perdiendo la objetividad y es lo PEOR que se puede hacer cuando afrontas un pleito de estas características.
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Abogadodeprovincias 03/02/12 13:00
Ha comentado en el artículo Consulta al autor del blog
Se debe pagar el 1,porque la obligación así lo dice (1091, 1281 CC)y porque para el cómputo de los plazos civiles, no se excluyen los días inhábiles (art 5.2 CC)
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Abogadodeprovincias 03/02/12 01:15
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Yo simplemente digo que la Audiencia de Valencia dice otra cosa distinta. Además, no vamos a meternos en una discusión que no va a llevar a ningún sitio, a mi me invitaron a participar en este hilo y simplemente me limito a Ilustrar sobre el estado de la doctrina. En todo caso, confundes el consentimiento con la causa del contrato, para que se de el consentimiento válidamente no debe existir ni error ni violencia ni intimidación ni dolo. Y ese motivo no entra en las causas que anulan el consentimiento. El Producto SI se conoce (de hecho lo han firmado), lo que se podría discutir es sobre el momento de la contratación del producto primitivo, y si se firmó un contrato con todas esas cláusulas, no pocas Audiencias vienen desestimando las demandas con resoluciones de este estilo: SAP de Castellón (sección 3ª) de 26 de septiembre de 2011 "No es de recibo para sustentar la pretensión anulatoria que los legales representantes de las dos empresas abriguen su pretendido desconocimiento en la confianza (muy ciega al parecer) que tenían depositada en la entidad bancaria o en el director de la sucursal, por lo que se relevaron de la elemental diligencia consistente en la verificación de cuáles eran los compromisos que contraían y los riesgos que asumían. Si esta fue la razón del error que alegan y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la nulidad, pues era fácilmente vencible con un razonable cuidado." Ni más ni menos.
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Abogadodeprovincias 03/02/12 01:14
Ha respondido al tema El engaño en la venta de Part.Preferentes de La Caixa. ADICAE destapa el escandalo
Yo simplemente digo que la Audiencia de Valencia dice otra cosa distinta. Además, no vamos a meternos en una discusión que no va a llevar a ningún sitio, a mi me invitaron a participar en este hilo y simplemente me limito a Ilustrar sobre el estado de la doctrina sobre la cuestión. En todo caso, confundes el consentimiento con la causa del contrato, para que se de el consentimiento válidamente no debe existir ni error, ni violencia, ni dolo. Y ese motivo no entra en las causas que anulan el consentimiento. El Producto SI se conoce (de hecho lo han firmado), lo que se podría discutir es sobre el momento de la contratación del producto primitivo, y si se firmó un contrato con todas esas cláusulas, no pocas Audiencias vienen desestimando las demandas con resoluciones de este estilo: SAP de Castellón (sección 3ª) de 26 de septiembre de 2011 "No es de recibo para sustentar la pretensión anulatoria que los legales representantes de las dos empresas abriguen su pretendido desconocimiento en la confianza (muy ciega al parecer) que tenían depositada en la entidad bancaria o en el director de la sucursal, por lo que se relevaron de la elemental diligencia consistente en la verificación de cuáles eran los compromisos que contraían y los riesgos que asumían. Si esta fue la razón del error que alegan y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la nulidad, pues era fácilmente vencible con un razonable cuidado." Ni más ni menos, a mi me han invitado a intervenir en este foro
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Abogadodeprovincias 03/02/12 00:37
Ha comentado en el artículo Guía Práctica de como Afrontar un Procedimiento Judicial contra una Entidad Financiera. Participaciones Preferentes.
De hecho esta sentencia la comenté en una entrada anterior. SAP de Castellón (sección 3ª) de 26 de septiembre de 2011 "No es de recibo para sustentar la pretensión anulatoria que los legales representantes de las dos empresas abriguen su pretendido desconocimiento en la confianza (muy ciega al parecer) que tenían depositada en la entidad bancaria o en el director de la sucursal, por lo que se relevaron de la elemental diligencia consistente en la verificación de cuáles eran los compromisos que contraían y los riesgos que asumían. Si esta fue la razón del error que alegan y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la nulidad, pues era fácilmente vencible con un razonable cuidado."
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Abogadodeprovincias 03/02/12 00:37
Ha comentado en el artículo Guía Práctica de como Afrontar un Procedimiento Judicial contra una Entidad Financiera. Participaciones Preferentes.
De hecho esta sentencia la comenté en una entrada anterior. SAP de Castellón (sección 3ª) de 26 de septiembre de 2011 "No es de recibo para sustentar la pretensión anulatoria que los legales representantes de las dos empresas abriguen su pretendido desconocimiento en la confianza (muy ciega al parecer) que tenían depositada en la entidad bancaria o en el director de la sucursal, por lo que se relevaron de la elemental diligencia consistente en la verificación de cuáles eran los compromisos que contraían y los riesgos que asumían. Si esta fue la razón del error que alegan y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la nulidad, pues era fácilmente vencible con un razonable cuidado."
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Abogadodeprovincias 03/02/12 00:27
Ha comentado en el artículo Guía Práctica de como Afrontar un Procedimiento Judicial contra una Entidad Financiera. Participaciones Preferentes.
Ese es el problema... Muchas sentencias desestimatorias de las demandas de Swap/Preferentes van en esa línea.
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Abogadodeprovincias 03/02/12 00:04
Ha comentado en el artículo Guía Práctica de como Afrontar un Procedimiento Judicial contra una Entidad Financiera. Participaciones Preferentes.
Es un problema de prueba, pero el Banco puede demostrar que firmaste un papel declarando conocer todos los riesgos, características y condiciones del producto. De aceptar la visión de los clientes, la seguridad del tráfico mercantil se resentiría enormemente, pues si una de las partes no quiere cumplir le bastaría decir haber sido engañado para dejar sin efecto lo que firmó. No digo que algunos casos se ganen, pero pinta "a priori" mal. Por ejemplo, en el caso de las señoras de Valencia, la Audiencia desestima su demanda porque dice que es INCREIBLE que un profesional sanitario diga que no lee lo que firma.
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