¿Es posible conseguir eliminar un aval en un préstamo hipotecario?
En la última burbuja inmobiliaria, las entidades financieras colocaron préstamos hipotecarios a consumidores, en algunas ocasiones con posibilidades de devolución discutibles y en la mayoría de ellos, con el aval personal de un familiar cercano.
Esta cláusula de afianzamiento, podría ser una condición general de la contratación y por tanto, tener que pasar todos los controles requeridos a las mismas para poder desplegar sus efectos. Es decir, si se considera el aval como una condición general de la contratación, debería superar los controles de incorporación, transparencia y abusividad para evitar que fuese declarada nula.
Apenas hay pronunciamientos de los tribunales al respecto, pero podemos destacar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de San Sebastián de 2 de octubre de 2014.
Los padres de la prestataria, interponen demanda frente a Kutxabank, alegando que en junio de 2006 su hija había suscrito un préstamo con garantía hipotecaria, con un clausulado redactado unilateralmente por la demandada, sin posibilidad de negociación que contenía cláusulas abusivas.
Según los demandantes, la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión que se recogen en los artículos 1830 y siguientes del Código Civil, es abusiva por vulnerar el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con remisión a los artículos 10 bis y a la Disposición Adicional 1ª de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. El primero, establecía que se consideraban abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de derecho y obligaciones. Este artículo se debe relacionar con la D.A. 1º que en su apartado 14ª calificaba como abusiva “La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”.
Para los demandantes, al renunciar a los derechos de excusión, división y orden, el fiador se coloca en una posición similar a la del deudor principal, sin haber recibido cantidad alguna, por lo que se trata de un equilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.
La entidad financiera dice que las cláusulas de garantía, son parte del objeto esencial del contrato y que por tanto, no pueden controladas por los jueces. Y lo fundamenta en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de la CE.
El Magistrado-Juez discrepa del criterio del banco y considera que las cláusulas de afianzamiento no forman parte de la esencia del contrato, que podría subsistir perfectamente sin las mismas.
Y a mayor abundamiento indica (citando la STS de 2 de marzo de 2011) que:
“La Sentencia del TJUE de 3 de junio de2.010 -C 484/08- ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden "apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible".
Los avalistas, renuncian a los derechos de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil y además la fianza es solidaria, de modo que el acreedor puede dirigirse indistintamente frente al prestamista o a los avalistas. Esto, trasciende de lo que comúnmente se entiende por avalar o afianzar, que es asegurar el pago en caso de que el deudor principal no lo haga.
En este caso, los padres se convierten en auténticos deudores, de manera que el banco, puede reclamarles directamente a ellos, sin necesidad de haberse dirigido primero al deudor principal. Es improbable que esa situación haya sido querida realmente por los avalistas. Son deudores directos, sin haber recibido ninguna contraprestación. La fianza es desequilibrada.
Por otra parte, la acumulación de garantías (real del bien hipotecado, personal del deudor principal y personal de los avalistas) entra dentro del apartado 18 de la DA 1ª de la LGDCYU que considera abusiva “la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”.
Se estima la demanda, y se declara la nulidad de la cláusula de afianzamiento por ser abusiva.
El fallo es recurrido y la Audiencia Provincial de Guipuzcoa en Sentencia de 12 de febrero de 2015, revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, pero por haber “cosa juzgada” y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto.
De manera que nos quedamos pendientes de saber qué criterio adoptarán las Audiencias Provinciales o incluso el Tribunal Supremo.
En definitiva, es posible la anulación de un aval en el caso de tratarse de consumidores. Hay argumentos jurídicos muy sólidos para respaldarlo. Pero, salvo mejor opinión, no hay por el momento sentencias de Audiencias Provinciales que puedan aportar seguridad sobre el tema.
Juan Carlos Burguera
