El Tribunal Supremo, en su extensa sentencia de 9 de mayo de 2013 (139 páginas) ha pretendido dar solución al problema planteado por las cláusulas de suelo.
Una primera conclusión sobre su lectura es que comprende tanto aspectos positivos como aspectos negativos para los consumidores.
En cuanto a los positivos, unifica la jurisprudencia provincial que venía siendo contradictoria y la seguridad jurídica siempre tiene un gran valor. Por otra parte, la sentencia manda a los jueces españoles un mensaje para que actúen como jueces de la Unión Europea.
Por otra parte, establece el modo en que se cumple el requisito de transparencia bancaria, con unos requisitos tan estrictos, que prácticamente ninguna entidad bancaria los ha cumplido hasta ahora.
Por lo que se refiere a aspectos negativos, la sentencia establece que no se puede reclamar lo ya pagado, aludiendo a los graves riesgos que afectarían al “orden público económico”. Por otra parte, se “bendice” la existencia de las cláusulas de suelo, si cumplen los requisitos que exige el TS. Además, se considera a las cláusulas de suelo como elementos integrantes del objeto del contrato, por lo que no pueden ser objeto de control de abusividad. Para el Tribunal Supremo, salvo que no haya transparencia, no se pueden controlar las cláusulas que pertenecen al objeto del contrato.
El TS parte del hecho de que los consumidores se encuentran en una situación de inferioridad con relación al banco que les fuerza a adherirse a las condiciones que le ha “preparado” el anterior.
La jurisprudencia del TJUE ya se ha pronunciado sobre el tema en diversas ocasiones:
- STJUE de 26 de Octubre de 2006: La facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, constituye un medio idóneo para alcanzar el resultado señalado por el art. 6 de la directiva: “impedir que el consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva”.
- STJUE de 4 de junio de 2009: El examen de oficio es un deber del juez nacional.
- STJUE de 4 de junio de 2009: No se precisa que lo pida el consumidor.
- STJUE de 9 de noviembre de 2010: El juez debe acordar la práctica de la prueba si fuese necesario.
En cuanto a la vía de ataque a las cláusulas de suelo como condiciones generales de contratación, el TS considera que las cláusulas contractuales prerredactadas, sean condiciones generales (reguladas por la LCGC) o particulares, deben entenderse impuestas por que no han sido negociadas individualmente. En estos casos, el cliente está “cautivo”.
Por ello, en estas situaciones, la carga de la prueba de que la cláusula ha sido negociada y no es impuesta recae sobre el banco: si no lo prueba, se considera que la cláusula ha sido impuesta.
En definitiva, el TS considera que las cláusulas suelo son parte esencial del contrato y determinan su precio, con lo cual no pueden someterse al control de abusividad.
Pero por otra parte, este hecho, no impide que esas cláusulas de suelo no puedan someterse a un doble control de transparencia:
1.- El control de inclusión en las condiciones generales:
Este control afecta tanto a consumidores como a empresarios: En aplicación de los siguentes artículos de la LCGC: Art. 5.5 “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”, art. 7 “no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Lasque el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…) b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (…)”.
Hay que tener en cuenta la regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores recogida en la OM de 5 de mayo de 1994: estos serán los primeros requisitos que hay que verificar para ver si hubo transparencia: entrega al solicitante de un folleto informativo, entrega de la oferta vinculante con las condiciones financieras (tipo de interés variable y límites a la variación) con tres días antes a la firma ante el notario, estando el notario obligado a informar a las partes sobre el interés variable y sus limitaciones a la variación si no son semejantes al alza y a la baja.
2.- El control de “comprensibilidad real”:
Si se supera el filtro anterior, se debe examinar (limitado a contratos celebrados con consumidores) el contraol de “comprensibilidad real”.
Se basa en el artículo 4.2 de la directiva 93/13: Si las cláusulas no están redactadas de forma clara y comprensible, cabe el control de abusividad.
Se considera que existe insuficiente información cuando el clausulado acaba estableciendo un interés mínimo fijo para el consumidor, que difícilmente se beneficia de las bajadas del tipo de referencia, de manera que el préstamo que es teóricamente a interés variable, se convierte en un préstamo a interés fijo, variable exclusivamente al alza.
El establecimiento de cláusulas de techo puede distorsionar la información pues parece que opera estableciendo un equilibrio cuando en ocasiones, no es así.
Por otra parte, las cláusulas de suelo y techo son tratadas en ocasiones como si fueran poco relevantes para el objeto del contrato, aunque forman parte de él. Si se ubican entra una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas, y que diluyen la atención del consumidor, esto sería revelador de falta de transparencia.
La inexistencia de simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento que podría tener el tipo de interés también se considera falta de transparencia.
Si al cliente no se le informa del coste comparativo con otras modalidades de préstamos de la propia entidad podría ser también falta de transparencia.
En otra entrada al blog, comentaremos otros elementos para valorar el carácter abusivo de las cláusulas suelo.
Juan Carlos Burguera. Abogado
