Swaps: Todavía puede recuperar su dinero

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A pesar de que el “fenómeno” de los Swaps comenzó hace bastante tiempo, todavía nos llegan al despacho personas afectadas por contratos de permuta financiera, swaps y similares que necesitan una solución.  A menudo se trata de pequeñas empresas o autónomos, que consideran que al no ser “consumidores” tienen que aceptar las consecuencias de un contrato que firmaron, aunque no entendieron. Pues bien, tanto si se trata de un “consumidor” particular, como si es una empresa, existe la posibilidad e solicitar la nulidad o anular ese contrato de swap, recuperar las cantidades indebidamente pagadas y conseguir dejar de pagar la sangría de las liquidaciones mensuales negativas.

 

 

 

Comentaremos un caso en concreto ocurrido en Mallorca: El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma de Mallorca, declara nulo el contrato de swap firmado con el BBVA y lo condena a pagar al demandante 79.808 euros, y al pago de las costas, en Sentencia de 28 de febrero de 2013.

 

El demandante se dedicaba a la intermediación inmobiliaria. Tenía un préstamo hipotecario por 2.650.000 euros y cuando llega una novación del préstamo, le ofrecen suscribir el contrato de permuta financiera (swap o IRS). El contrato se celebra solamente por teléfono y en ningún momento se explica la posibilidad de cancelación anticipada del producto ni la posibilidad de generación de pérdidas.

El llamado “contrato marco” no fue nunca entregado a la parte actora.  Aporta un informe pericial que destaca el desequilibrio de riesgo sufrido por el cliente, al ser previsible una bajada de tipos de interés.

El demandante tiene la condición de minorista. El producto es complejo y no se recibió suficiente información del banco, que no dio datos sobre el precio de cancelación ni ejemplos sobre liquidaciones del contrato ni información de  las previsiones de los tipos de interés.

El contrato fue impuesto por el banco y por tanto nulo de pleno derecho por falta de libertad contractual, no se informó adecuadamente, el contrato no era el adecuado para cubrir el riesgo y no se ajusta a la normativa aplicable.

En resumen, acude a los tribunales solicitando la nulidad del contrato y la restitución de las cantidades pagadas.

 

El banco en su defensa alega en primer lugar que las disputas sobre el contrato estaban sometidas a arbitraje, cuestión que fue descartada por el Juzgado. Posteriormente, se defiende diciendo que el contrato no es complejo, que no estaba relacionado con el préstamo hipotecario, que el contrato marco puede ser “encontrado” por que lo redacta la AEB y que la actora no es un consumidor sino una empresa que forma parte de un grupo importante y sus administradores son profesionales con dilatada experiencia. También afirman que no hubo imposición del contrato y que no ha habido error en el consentimiento. El banco insiste en que en todo caso, si se apreciase una infracción de la normativa administrativa reguladora de la actividad bancaria, no por ello debe conducir a la nulidad del contrato.

 

El Magistrado Juez, analiza la normativa aplicable, básicamente la Ley del Mercado de Valores destacando:

 

Art. 2.2: Aplicación de la LMV a los instrumentos financieros derivados.

Art. 78 bis: Clasificación entre minoristas y profesionales.

Art. 79: Deber de transparencia y diligencia.

Art. 79 bis: Deber de información, “en todo momento” hacia sus clientes. Y sobre sus clientes.

 

Se considera que el demandante es minorista. 

A continuación se repasan las características y objeto del contrato, afirmando que existe unanimidad sobre la característica de “complejo” del contrato.

 

Seguidamente se analiza  el vicio  en el consentimiento  por error. El deber de información que incumbe a la entidad financiera, es uno de los elementos determinantes del error en el consentimiento. Se llega a la conclusión de que la información no fue completa en la conversación telefónica grabada y esta insuficiencia de información no se ve corregida por el “documento de confirmación de swap”.

Sobre las cláusulas de exoneración de los deberes del banco, el juzgador dice que se trata de una “mera cláusula de estilo para dar cumplimiento formal a la establecida en la citada LMV”.

No se dio ningún folleto explicativo a los demandantes. 

Incluso el Banco de España, en la resolución a la reclamación que interpusieron los demandantes, dice que la información facilitada por la entidad bancaria no fue completa.

Tampoco se informó al cliente sobre la cancelación, y la jurisprudencia mayoritaria considera que la cancelación anticipada es un elemento esencial del contrato.

 

Además, se acredita que el banco no informó al cliente de que la previsión era que los tipos bajasen.

 

Se descarta también que el contrato haya sido convalidado por la doctrina de los actos propios.

 

Concluye el Magistrado Juez, declarando la nulidad del contrato, ordenando la restitución de las cantidades pagadas, con abono del interés legal desde la reclamación judicial, condenando al banco al pago de las costas.

 

 

En definitiva, existe la posibilidad de anular su contrato de Swap o permuta financiera y recuperar las cantidades pagadas.

 

 

Juan Carlos Burguera. Abogado

www.BurgueraAbogados.com

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  1. #8
    21/12/15 09:56

    Si el contrato está extinguido, no se podrá resolver.

    La única vía que considero posible sería una reclamación por los daños y perjuicios causados.

    El Tribunal Supremo está emitiendo recientemente sentencias sobre swaps en los que "aclara" que las exigencias de información sobre los swaps son muy elevadas.

    Lo más normal es que se hubiese infringido este deber y que fuese título suficiente para solicitar una indemnización por daños, para la cual, estaría en plazo.

    Saludos

    Juan Carlos Burguera
    Burguera Abogados

  2. en respuesta a Gualti
    #7
    20/12/15 12:59

    Y pasados los 4 años de la última liquidación, no se podría reclamar la resolución del contrato y daños y perjuicios, por incumplimiento de obligaciones Mifid en el plazo de 15 años?

  3. en respuesta a Juan Carlos Burguera
    #6
    05/11/13 10:23

    Muchas gracias Juan Carlos.
    Saludos.

  4. en respuesta a Gualti
    #5
    04/11/13 14:53

    Si han pasado más de 4 años desde la última liquidación, ya no se puede reclamar la anulación del contrato.

    La única posibilidad es que el contrato fuese radicalmente nulo, es decir, que no hubo nunca consentimiento real. En ese caso, si falta un elemento esencial del contrato, se considera que nunca existió, por lo que la posibilidad de reclamar no caduca. Pero los tribunales, generalmente lo que vienen aceptando es la "anulación" por vicios del consentimiento, provocados por la falta de información. La nulidad absoluta es posible (hay sentencias) pero las posibilidades de estimación son menores.

    Saludos

    Juan Carlos Burguera. Abogado
    http://www.BurgueraAbogados.com

  5. #4
    04/11/13 10:22

    Hola Juan Carlos, entiendo pues que si han pasado más de cuatro años desde que se hizo la última liquidación del SWAP(no se renovó), no hay nada que hacer....
    Gracias.

  6. en respuesta a Juan Carlos Burguera
    #3
    07/10/13 09:29

    Muchas gracias

  7. en respuesta a Windsss
    #2
    07/10/13 08:11

    El plazo para la caducidad de la acción son cuatro años desde la consumación del contrato, es decir desde que deja de producir sus efectos. Mientras le van haciendo liquidaciones, ese plazo ni siquiera ha comenzado. No se cuentan los 4 años desde la firma o perfección del contrato sino desde que deja de producir sus efectos.

    Juan Carlos Burguera. Abogado
    http://www.BurgueraAbogados.com

  8. #1
    06/10/13 21:19

    Y se han pasado 4 años desde la firma del contrato swap, que sucede?

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