El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 es una gran noticia, porque viene a poner fin a una injusticia: que un avalista pierda su condición de consumidor por el hecho de que la persona que avala realice una operación mercantil, como si por el hecho de meter las manos en un bote de pintura, absorbiéramos el color del bote y cambiáramos de color de piel.
Este había sido el criterio tradicional en España, donde el Tribunal Supremo siempre consideró lo principal era el objeto del contrato. Como lo accesorio era el aval, decía el TS, y lo accesorio sigue a lo principal, si el préstamo era mercantil, el aval también sería mercantil y no se aplicaría el Derecho del Consumo. Daba igual quién fuera la persona del avalista. A estos efectos, el avalista sería considerado empresario.
Sin embargo, el TJUE parte de la situación contraria y dice que lo principal es la persona que contrata, de modo que aunque el aval sea lo accesorio, lo cierto es que son dos contratos distintos el aval y el préstamo mercantil. Dado que las personas que celebran el aval y las personas que celebran el préstamo mercantil son distintas, hay que mantener la atención en la condición de las personas que contratan, y no centrarse en el objeto. Es decir, el aval será una operación de consumo y el préstamo será una operación mercantil, sin que ésta contamine a aquélla.
Los párrafos más importantes del citado auto son los siguientes:
La conclusión dice: “Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.”
En la argumentación jurídica dice: La “Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”
En el párrafo inmediatamente anterior nos da un elemento para interpretar el concepto de vinculación funcional.
“De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.”
Por lo tanto, interpretando el texto del Auto de la Unión Europea se extraen algunas ideas:
1º.- se establecen en el mismo plano la actuación profesional y la actuación por razón de vínculos funcionales. Tanto en un caso como en otro se pierde la condición de consumidor.
2º.- ¿cuándo se entiende que hay vínculos funcionales con la empresa avalada? cuando se ostenta el cargo de gerente o una participación significativa en su capital social.
3º.-¿sólo en el caso de que sea el gerente o vale cualquier tipo de participación en el órgano de administración? En mi opinión se debe interpretar de modo amplio, porque tanto si es gerente como administrador mancomunado o solidario, o miembro de un Consejo de Administración, es evidente que participa directamente en la toma de decisiones de la empresa y existe el vínculo funcional con ella. Todos los administradores, sean del tipo que sean, se consideran empresarios y no son consumidores.
4º.- otra forma de perder la condición de consumidor es cuando se ostenta una “participación significativa” en el capital social. Sin embargo, esto es otro concepto jurídico indeterminado. ¿cuándo es o deja de ser significativo?
5º.- ¿qué ocurre con el supuesto de que el avalista trabaje como mero empleado por cuenta ajena y no sea siquiera socio (por ejemplo, una secretaria?
El legislador utiliza diversos porcentajes según la materia que esté tratando.
4.1.- Así, por ejemplo, se podría considerar desde un punto de vista meramente hipotético como participación significativa el 5%, ya que en ese umbral se conceden al socio el ejercicio de ciertos derechos relevantes, como pueden ser la posibilidad de solicitar convocatoria de junta general o la posibilidad de exigir un informe de auditoría sobre las cuentas anuales de la empresa. Pero entiendo que este porcentaje es demasiado pequeño para que pueda revestir el carácter de participación significativa en el capital social de la empresa. Esto a mi modo de ver, es un socio minoritario, no significativo.
Por supuesto, estoy pensando más en las SL, porque en las grandes empresas cotizadas un 5% puede suponer de facto el ejercicio de un poder o control importante dentro de la sociedad. Por ejemplo, Manuel Jove vendió Fadesa y con el dinero que recibió compró un 5% del BBVA (3200 millones de euros), siendo el inversor particular más importante del banco en aquél momento.
Cuando se trata de sociedades cotizadas, la ley del mercado de valores obliga a comunicar las participaciones significativas que se ostenten en el capital social. El concreto porcentaje que determina esta obligación de comunicar se determina reglamentariamente y actualmente se sitúa en el 3%. (Real Decreto de 2007)
4.2.- Más sentido tiene usar el 10% del capital social, puesto que este porcentaje viene vinculado a algunas obligaciones para la seguridad del tráfico empresarial o con relevancia frente a terceros. Por ejemplo, se usa este porcentaje para exigir a una sociedad de capital que comunique a la otra la existencia de participaciones recíprocas. También se usa este porcentaje en la ley concursal para determinar que una persona está “especialmente relacionada” o vinculada con la persona jurídica concursada, lo que determinará que su crédito queda perjudicado dentro de la masa común, al ser relegado al último lugar (crédito subordinado).
Expresamente se cita que hay participación significativa cuando se tiene el 10% cuando se trata de sociedades de inversión (artículo 69 Ley del Mercado de Valores), o en sociedades anónimas deportivas.
4.3.- Pero por otra parte, usa el 25% del capital social cuando obliga a otorgar un acta notarial informando sobre la titularidad real de la sociedad, para evitar el blanqueo de capitales. Este porcentaje es coherente también con la legislación sobre Seguridad Social, que obliga a cotizar como autónomos a aquellos que tienen este porcentaje del capital social, y no les permite cotizar como empleados por cuenta ajena. Será porque les considera dueños de la empresa.
4.4.- Por último se plantea la posibilidad de vincular el concepto de participación significativa con la de control de la sociedad, de manera que sólo pierde la condición de consumidor aquél socio que puede controlar la empresa. Esto nos llevaría a los supuestos del artículo 42 del Código de Comercio, que resumidamente determinarían la existencia de participación significativa en aquellos casos en que el socio ostenta directa o indirectamente la mayoría de los derechos de voto o puede determinar el nombramiento de los administradores de la sociedad. Esto nos llevaría en las pequeñas empresas a exigir el 51% del capital social, puesto que de otro modo los restantes socios podrían impedirnos el nombramiento de administradores o cualquier otro acuerdo que pudiéramos estar interesados en adoptar al no ostentar la mayoría de votos en la Junta General. Sin embargo, en las grandes empresas, donde el capital social puede estar muy dividido, bastará con acreditar que se ostentaba una participación suficiente para “ejercer una influencia notable en la empresa”, según la expresión que utiliza el propio artículo 69 LMV, antes citado para las sociedades de inversión.
5.- ¿Qué criterio debemos elegir? Por supuesto al final será la doctrina y la jurisprudencia quien decida la cuestión. Desde mi cubil, yo me inclino por entender que el criterio a tener en cuenta es el del control de la sociedad, independientemente del concreto porcentaje que se ostenta. Es evidente que si ostenta el 51% de capital social, él es quien controla la sociedad y aunque se coloque a otra persona en el órgano de administración, el verdadero empresario es el socio mayoritario. Pero si se ostenta un 49% de capital social, puede no se ostentar el control, puesto que los restantes socios pueden imponer su voluntad sobre la de esta persona.
En estos casos en que el mayor porcentaje lo ostenta una persona pero no tiene la mayoría, habrá que comprobar la estructura del accionariado para saber si realmente tiene o no el control de la sociedad. Si no ostenta el control, y puede demostrar que su actividad profesional es otra, creo que este socio es simplemente un inversor y puede seguir ostentando la condición de consumidor, igual que una persona que compra preferentes u obligaciones subordinadas.
6.- Quizás, cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estaba utilizando el concepto de participación significativa en el capital social, no estaba pensando que podríamos acabar exigiendo un porcentaje tan elevado como el que yo propugno, pero en la medida en que se está contraponiendo el ejercicio de la actividad profesional con los fines privados de una empresa, creo que el concepto de consumidor debe amparar a todo aquél que avala a una empresa y ésta no se usa para el desarrollo de su actividad profesional. Entiendo que se usará para el desarrollo de su actividad profesional cuando trabaje en la empresa como titular real de la misma y cuando sin trabajar en ella ostenta un número de votos suficientes para ejercer el control efectivo sobre la empresa.
Si trabaja en la empresa por cuenta ajena, sin ser administrador societario, y no ostenta el control, creo que no debe ser considerado empresario, sino consumidor. Este es un supuesto más discutible, porque hay vínculos funcionales con la empresa avalada, pero realmente no está avalando por razón de su profesión. Sí que hay ciertos intereses en que la empresa obtenga la financiación solicitada y si avala será porque algún interés tiene en ello. Pero independientemente de los motivos personales que pueda tener esa empleada para avalar, los intereses profesionales creo que no son de suficiente entidad como para considerarla empresaria y que deje de perder su condición de consumidora. Ya se verá que deciden los tribunales cuando proceda, porque es un supuesto que cumple con la letra del auto (vinculos funcionales), pero no con el espíritu de la misma (limitar la pérdida de la condición de consumidor al que verdaderamente actúa como empresario-profesional)
7.- El propio Tribunal de Justicia, en el Auto de 3 de septiembre de 2015, mostró su voluntad de proteger al consumidor del modo más amplio posible cuando permitió que fuera considerado como tal un abogado que había suscrito un préstamo hipotecario. Como no quedaba claro que el préstamo estaba vinculado a su actividad profesional, ya que en la escritura no se indicaba el fin al que se iba a destinar el inmueble, se le consideraba consumidor (en realidad, creo que era su despacho, pero como no se decía expresamente en la escritura se presumía que era consumidor). Este propósito de ampliar todo lo posible la protección del consumidor creo que debe también ser aplicado al avalista.
El avalista debe ser considerado consumidor mientras no se demuestre con claridad que la actividad de la empresa avalada era su actividad profesional, bien porque era administrador o bien porque la sociedad constituía el vehículo para el ejercicio de su actividad profesional (única o conjunta con otras posibles profesiones, que sería el supuesto de un médico que también es accionista al 70% de una empresa de venta de productos de ortopedia, por ejemplo)
8.- Se podría interpretar que el TJUE no quiere considerar consumidor al avalista que obtiene un beneficio económico directo o indirecto con la operación del préstamo concedido a la empresa, ya que habla de que ha de actuar con fines privados.
Es decir, nos planteamos si se debe considerar consumidor al avalista cuando el préstamo es mercantil, y él avala con fines económicos, puesto que entonces es una inversión y no algo puramente personal o desinteresado desde el punto de vista patrimonial (partimos de la base de que no es socio mayoritario).
Se puede plantear la duda porque el TJUE habla de actividad profesional o vínculos funcionales en la empresa, como un concepto contrapuesto a fines privados. La verdad es que deja dudas sobre qué quiere decir con este concepto. ¿son fines privados únicamente los personales, sentimentales o de cualquier modo ajenos a su actividad económica? ¿o debe incluir en el concepto de fin privado todo aquello que no sea estrictamente el objeto de su actividad profesional?
Se podría defender la primera postura porque cuando el TJUE dice que “vínculos funcionales” incluye en su seno el supuesto de una participación significativa, parece que está incluyendo supuestos en que se tiene un interés económico directo en la operación mercantil. Pero yo creo que no es ésta la interpretación correcta, y aunque el TJUE no ha sido muy fino con la redacción del auto, ya que para definir un concepto indeterminado (vínculo funcional) se remite a otro concepto indeterminado (participación significativa), creo que la verdadera voluntad del TJUE cuando habla de participación significativa es evitar fraudes de ley, en los que se pueda utilizar una sociedad como pantalla para parecer consumidor, cuando en realidad él es empresario (cuando uno tiene una participación significativa pero no ostenta el control no creo que haya utilización fraudulenta de la forma societaria; de ahí que entienda que ha de tener el control de la sociedad, si sólo es socio y no administrador)
Además, en el párrafo 27 del propio Auto de 19 de noviembre de 2015 dice: “A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.” Por ello, entiendo que el propósito de obtener un beneficio económico con la operación no ha de ser el filtro que determine si es o no consumidor el avalista en cuestión.
Yo ya me he inclinado antes por la segunda opción. Para ello me apoyo también en el hecho de que se sigue considerando consumidor al inversor en productos financieros bancarios, que pretende obtener una rentabilidad con ellos. Entonces entiendo que la búsqueda de un beneficio económico no elimina la condición de consumidor. No veo por qué ha de ser más consumidor el que invierte un millón de euros en preferentes que el que avala o presta la misma cantidad a una empresa en la que está sólo para ganar dinero, dejando la gestión y el gobierno de la sociedad a otras personas que son las verdaderas empresarias.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiendo que quiere proteger a los consumidores, entendiendo por tal a quien no ejerce una actividad profesional, y dentro de este concepto de actividad profesional debemos incluir como sinónimo, la expresión de vínculo funcional. Así lo demuestra el Auto de 3 de septiembre que hemos citado, en referencia al abogado o en la Sentencia de 19 de julio de 2012, en la que utiliza el concepto de vínculo funcional para hacer referencia a un contrato de trabajo de un chófer contratado por la Embajada de Argelia en Berlín (“….las actividades del demandante, que presentaban un vínculo funcional con las actividades diplomáticas de la embajada, estaban excluidas de la competencia de los órganos jurisdiccionales alemanes”). Por lo tanto, vínculo funcional, no debe hacer referencia a la existencia de cualquier interés económico en el contrato que contiene la cláusula abusiva, sino que debe interpretarse restrictivamente, como interés puramente profesional.
En conclusión, esperemos a que los jueces aclaren la interpretación correcta del auto del TJUE, pero yo me inclino por defender que el particular que avala un préstamo mercantil concedido a una empresa es consumidor, siempre que no utilice esa empresa (directa o indirectamente) para ejercer algún tipo de actividad profesional, que dicho sea de paso, tampoco tiene por qué ser su profesión habitual. Puede ostentar dos profesiones. Ello hace que el avalista que pretende ser consumidor deberá probar que él no ostenta el control de la sociedad avalada, ni ostenta ningún cargo en el órgano de administración. Creo que lo debe probar el consumidor por un principio de facilidad probatoria, ya que la estructura del accionariado y, en menor medida, la composición de órgano de administración, o las características del puesto de trabajo que desempeña en la empresa, son hechos internos que no tiene por qué conocer el banco que concedió la financiación.
