La defensa del fiador en casos especiales

En términos generales, una vez analizado el modo que trata el Tribunal Supremo a los fiadores, me parece que el título del post anterior es acertado. La defensa de un fiador es muy difícil en la mayoría de los supuestos. Digo esto porque el Código civil deja traslucir un sentimiento de recelo frente a posibles abusos del acreedor que se ve favorecido por la fianza, o mejor dicho, trata de que el fiador sólo se obligue a lo menos posible (lo que por otra parte es un principio general del derecho de obligaciones). Consecuencia directa de esta visión es que se dan algunas normas de protección, que abren una puerta a la esperanza del fiador, que desea eludir su responsabilidad.

Las principales normas de auxilio del fiador son el artículo 1851 CC que permite al fiador eludir su responsabilidad si hay una prórroga del plazo pactada entre deudor y acreedor sin su consentimiento, o bien el artículo 1852 CC que permite al fiador eludir su responsabilidad cuando un acto propio del acreedor perjudica de algún modo el derecho que tenía, sus privilegios o garantías, de modo que el fiador vea perjudicado su derecho de subrogación. No obstante, la interpretación de estos preceptos casi siempre ha impedido que las esperanzas del fiador se vieran cumplidas.

También se aprecia muchas veces un intento de aprovechar circunstancias externas que pudieran recaer sobre la relación entre acreedor y deudor principal para eludir su responsabilidad (normalmente el concurso de acreedores del deudor principal). Pero nuevamente, el Tribunal Supremo suele echar un jarro de agua fría sobre estas tácticas de escape.

Vamos a analizar estos supuestos especiales que pueden enfrentar en la realidad los fiadores.

FIANZA Y CONCURSO DE ACREEDORES

1.- Calificación del crédito del acreedor cuando el fiador entra en concurso, pero el deudor principal sigue cumpliendo puntualmente

Esta cuestión es bastante técnica y a lo mejor no es muy relevante para el fiador, que es el principal destinatario del artículo, ya que si es él quien ha entrado en concurso, poco le va a importar cómo se califique el crédito de su acreedor (contingente o concursal). Pero resulta interesante porque nos lleva a una discusión más general, consistente en saber si al fiador solidario se le puede reclamar directamente o hay que esperar un incumplimiento del deudor principal.

Tradicionalmente se entendió que el fiador solidario, al renunciar al beneficio de excusión, se convertía en un deudor más para beneficio del acreedor, de modo que éste podía dirigirse indistintamente contra el deudor principal o el fiador solidario, a su libre elección. Así lo dijo con claridad la STS de 3 de febrero de 1990: “al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal”. La STS de 27 de febrero de 2004 dice con rotundidad y claridad que el fiador solidario es deudor solidario y no hay subsidiaridad. No hay que esperar al impago para poder reclamarle.

Sin embargo, parece que muchos de los pronunciamientos del TS que decían que la fianza solidaria elimina la nota de accesoriedad, no eran realmente necesarios ni eran la razón fundamental de la decisión del asunto. En concreto la sentencia de 2004 lo que quería dejar claro era que el hecho de que el deudor principal entrara en concurso, no significaba una novación del crédito que permitiera la liberación del fiador, ni se impedía al acreedor dirigirse de inmediato contra el fiador. Esto no tiene nada que ver con que la fianza solidaria no sea subsidiaria, en el sentido de que debe haber un incumplimiento del deudor principal previo para poder dirigirse contra el fiador. En el caso de la sentencia de 2004 ya había existido el previo incumplimiento por la declaración de concurso.

Ahora bien, el TS se ha enfrentado a un supuesto en el que la clave para decidir el problema que se le planteaba, que era saber si se debía calificar un crédito como contingente o como concursal, requería que primero se tomara la decisión sobre esta cuestión. Así, si se optaba por entender que el fiador solidario era un deudor más, igual que el deudor principal, la calificación del crédito era concursal, pero si la nota de la subsidiaridad persistía, entonces era necesario calificar el crédito como contingente, ya que todavía no había incumplimiento del acreedor principal. La Sentencia de 8 de julio de 2014 estudió el asunto y finalmente decidió que el crédito debía ser calificado como contingente, porque siempre debe haber un previo incumplimiento del deudor principal para poder reclamar al fiador, aunque sea solidario.

2.- ¿La aprobación de un convenio de acreedores implica la extinción de la fianza?

También se ha planteado como podría afectar la aprobación de un convenio a la fianza, ya que según el artículo 1851 CC la prórroga de la fianza sin consentimiento del fiador extingue la fianza. Sin embargo, la jurisprudencia del TS (STS 20-12-2002) ha entendido que el convenio no afecta (no extingue) el contrato original entre acreedor y fiador. “El convenio aprobado judicialmente no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la «espera») y ello no provocará la aplicación del articulo 1.851 del Código Civil con la consiguiente extinción de la fianza", y añade "el convenio en la suspensión de pagos, hoy concurso, no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a esta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación”

3.- ¿la declaración de concurso suspende la obligación del fiador?

Otra cuestión que se ha planteado en alguna ocasión es que no se puede iniciar una ejecución contra los avalistas solidarios de una empresa que ha sido declarada en concurso, porque ésta no ha incumplido su obligación de pago. Se deja de pagar por disposición legal, ya que al entrar en concurso las deudas preconcursales no se pagan hasta el convenio o la liquidación. Al ser la fianza una obligación accesoria, los efectos del concurso sobre la obligación principal deben extenderse también a la fianza, que es la obligación accesoria. Otro argumento sería que al estar limitada la responsabilidad del fiador, como máximo, a lo mismo que se obliga el deudor principal, y como durante el concurso no se devengan intereses, tampoco se deberían devengar para el fiador. Sin embargo, la jurisprudencia deniega esta posición, por no ser correcta. Así podemos citar el Auto de la A.P. 4 de Barcelona (Sec. 17ª) de 17 de mayo de 2012 , que vuelve a reseñar que "La declaración de concurso, con los efectos jurídicos que ello conlleva, afecta única y personalmente al concursado y no hay ninguna norma que prevea, nuevamente en contra del criterio de los recurrentes, que tales efectos, particularmente el de la suspensión o paralización de las ejecuciones de carácter singular, se extiendan contra otros sujetos, incluso en el caso de que se trate de personas especialmente vinculadas al concursado. Antes al contrario, el art. 87 de la Ley Concursal reconoce de forma expresa la posibilidad de iniciar y mantener ejecuciones singulares contra, como sucede en este caso, los fiadores solidarios del concursado con absoluta independencia del proceso concursal .

Uno de los argumentos que se suele utilizar a favor de la tesis de la suspensión es el artículo 135 LC, de donde se extrae la conclusión de que si el fiador vota a favor del convenio, se altera el vínculo contractual que tiene el fiador, pero no se altera cuando el acreedor vota en contra del convenio. 

Pero hemos de diferenciar claramente entre que el convenio sea aprobado y la postura que tome el acreedor en el convenio. Que el convenio sea aprobado no es argumento suficiente para alterar el vínculo del fiador. Y ello, como ha declarado el TS, (STS 770/02) “tanto por persistir el interés del acreedor en la finalidad de garantía propia de la fianza como por no ser verdaderamente incardinable el convenio de la suspensión de pagos en el concepto de transacción según el sentido del art. 1835 CC , ya que el convenio se impone por una determinada mayoría de los acreedores y no tiene por qué eliminar la garantía adicional que, sobre el patrimonio del deudor, representa la fianza para aquel acreedor que, pese a quedar vinculado por el convenio frente al deudor común, no renuncie expresamente a dicha garantía frente a su fiador singular."

PLURALIDAD DE DEUDAS Y FIANZA

Cómo operar cuando el banco tiene varios créditos contra el mismo deudor y los mismos fiadores.

Como deudores o fiadores hay que pagar antes el crédito que tenga la mejor garantía para el banco. Por su parte, el banco querrá ejecutar antes el crédito que tenga peor garantía, reservándose el mejor protegido para el final.

1.- Supuesto de que el crédito hipotecario y el préstamo personal los haya otorgado el mismo banco.

Cuando un préstamo está garantizado con hipoteca y otro no, al banco le interesa ejecutar en primer lugar el que sólo tiene garantías personales (fiadores) porque si el fiador paga, tendrá una posición más debilitada porque sólo tiene el derecho de ir contra los cofiadores o contra el deudor, pero sin mayor protección. Así ha cobrado una de las deudas sin gastar el comodín de la hipoteca o prenda, quedando despejado el camino del banco para ejecutar la otra deuda que aparece garantizada con garantía real, y que como es oponible frente a todo el mundo, es muy probable que no tenga problemas tampoco para cobrar (hasta donde alcance el valor de la garantía). En cambio, si gasta la hipoteca primero se está dejando más tiempo para que la solvencia del fiador y del deudor se vea disminuida, y se rebajen las posibilidades de cobro del préstamo personal. Esto es más probable en supuestos de crisis económica generalizada, donde para cobrar del deudor el tiempo es oro, o el que pega primero pega dos veces.

Si como consecuencia del impago del deudor y del fiador/es en el préstamo personal, el banco se adjudica la cosa dada en garantía real (prenda o hipoteca) en el segundo préstamo, se extingue automáticamente la garantía por consolidación en la misma persona de la condición de acreedor y deudor de la garantía. Esta extinción: 1.- es automática; 2.- no revive la garantía real en caso de que el fiador pague el préstamo hipotecario o prendario pese al derecho de subrogación en el derecho del acreedor con todos sus privilegios, y derechos accesorios que establece el artículo 1839 CC; 3.- esta extinción no se considera un acto perjudicial hecho por el acreedor que perjudique ilegítimamente los derechos del fiador (lo que según el artículo 1852 CC permitiría su liberación de responsabilidad). Así lo ha declarado reiterada jurisprudencia del TS, entre las que podemos citar las sentencias de 30 de enero de 1999 y 4 de mayo de 2007.

Por lo tanto, el fiador que paga el préstamo hipotecario cuya hipoteca ya se extinguió se fastidia y se queda con un derecho de crédito normal y corriente para cobrar contra todos los demás cofiadores, o contra el deudor. Al fin y al cabo, cuando pagó el fiador, el banco sólo tenía un crédito normal y corriente contra el deudor y los fiadores, y en eso es en lo que se subroga el fiador. Lo que el Tribunal Supremo ha constatado es que no hay argucia legal alguna que pueda oponer el fiador (artículo 1852) para liberarse de responsabilidad o para aliviar artificialmente el daño sufrido al tener que pagar por el deudor principal.

Obviamente, esta decisión de pagar antes el préstamo hipotecario o prendario es importantísima en caso de temer un concurso de acreedores del deudor principal, porque el fiador en teoría puede aprovecharse en el concurso de un crédito privilegiado y no verse afectado por él, ni en el convenio, ni en la liquidación (con matices, pero indudablemente está muy protegida su situación, puesto que en el peor de los casos al menos cobra la mitad de su deuda). Esta mayor protección sólo quiebra en el caso de que el fiador sea persona especialmente relacionada con el deudor concursado, en cuyo caso, su crédito se califica como subordinado, se pone a la cola de toda la lista de acreedores y su privilegio no le sirve de nada.

Si por el contrario, el fiador paga primero el crédito hipotecario, antes de que el banco pueda hacer suya la cosa hipotecada, el fiador se subroga en los derechos del banco acreedor y puede ejecutar esa hipoteca. Si después el banco trata de ejecutar el préstamo personal, como todo procedimiento de ejecución forzosa, se trabará embargo sobre los bienes del deudor, entre los que aparecerá el inmueble sobre el que está constituida la hipoteca, y que ahora cuenta con un acreedor preferente: el fiador que pagó a tiempo. El embargo, no tiene preferencia sobre la hipoteca, porque habrá accedido al registro en fecha posterior a la constitución de la hipoteca, por lo que en el caso de que el banco siga adelante con el proceso y vaya a subasta, se encontrará con que sea cual sea el precio alcanzado en la puja, siempre tendrá que asumir el pago de la hipoteca que ahora pertenece al fiador diligente.

2.- Supuesto de créditos otorgados por diferentes entidades de crédito.

Supongamos que el Banco Azul tiene un préstamo personal afianzado por dos personas con sus respectivos patrimonios personales, mientras que el Banco Rojo tiene un préstamo con garantía hipotecaria y un fiador personal. 

El banco acreedor hipotecario casi siempre tendrá mejor posición que el banco acreedor ordinario, aunque todo dependerá de los tiempos. Si el Banco Azul se adelanta y pone una demanda de ejecución contra el deudor, se procederá a la averiguación de bienes del deudor. En el curso de esta averiguación aparecerá el inmueble del deudor. Si este inmueble está libre de cargas se anotará el embargo. Pero en tal caso probablemente el Banco Rojo no habría concedido un crédito hipotecario, porque su hipoteca iría después del embargo, y probablemente la garantía sería insuficiente. Aunque en realidad todo depende del importe del embargo y del valor que quede libre para el inmueble. Si es suficiente, es posible que no sea impedimento para otorgar el crédito hipotecario.

Por lo tanto, es posible que un crédito personal que haya obtenido un embargo preventivo, acabe teniendo prioridad sobre el crédito hipotecario. No obstante, no es lo normal en la práctica. 

Será mucho más frecuente encontrarse el supuesto de que el banco que sólo está afianzado se ejecute contra el deudor, y que cuando se proceda a la averiguación de bienes, se encuentre que hay un inmueble, pero está hipotecado a favor del banco que otorgó el segundo préstamo. En tal caso, como la hipoteca es constitutiva y nace con la inscripción en el Registro de la Propiedad, el banco embargante se va a encontrar con esta carga preferente a su embargo, ya que se habrá inscrito en el Registro en fecha anterior a la anotación del embargo. Por ello, cuando impulse el procedimiento ejecutivo sabrá que al final saldrá a subasta el inmueble, pero con la obligación de subrogarse en el crédito hipotecario del segundo banco.

LA FIRMA DE UN PAGARÉ EN BLANCO A FAVOR DEL BANCO EN PRÉSTAMOS AL CONSUMIDOR. 

En algunas ocasiones los bancos han utilizado una vía indirecta para garantizar sus créditos. En lugar de ir al Notario para constituir una hipoteca o una prenda, se exige al deudor o a los fiadores que firmen una letra de cambio o un pagaré en blanco. En el contrato se recoge la facultad de que, en el momento del impago, el banco liquide unilateralmente la deuda que queda pendiente de cobro. De este modo, el banco emite un acto privado, que es el certificado de liquidación de deuda y rellena el pagaré o la letra de cambio que ya habían dejado firmados el deudor o los avalistas. 

Con este modo de proceder el banco se ahorra el certificado de liquidación de deuda del Notario y consigue un título ejecutivo, ya que el pagaré o la letra le permite al banco poner un juicio cambiario. La característica fundamental de este tipo de procedimiento es que nada más empezar se traba un embargo preventivo sobre los bienes del demandado, sin ni siquiera oirle. Después ya se realizan el resto de trámites judiciales para determinar si la deuda es o no es procedente.

Este modo de actuar del banco dio lugar a pronunciamientos contradictorios de las diversas Audiencias Provinciales españolas, ya que unas consideraban que era una práctica correcta, amparada por el principio de libertad de pactos, y otros, la mayoría, entendían que no era una práctica legal ya que se privaba al consumidor de unos mecanismos de defensa que establece la ley para la ejecución de títulos extrajudiciales (es decir, los cauces normales de reclamación de créditos recogidos en documentos notariales). En particular, se le privaba del mecanismo de protección que supone la intervención y el control que hace el Notario, quien está obligado a impedir la aplicación de cláusulas abusivas de los contratos y controlar la corrección de los cálculos efectuados por el banco en su liquidación de la cuenta.

Esta cuestión ha sido finalmente resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia 12 de septiembre de 2014, dictada en Pleno de la Sala Civil, con clara intención de resolver la cuestión y sentar doctrina, diciendo que esta práctica es ilegal, fundamentalmente por ser abusivo el procedimiento impuesto al consumidor, ya que se le embarga preventivamente sin ni siquiera oirle, tal y como ya hemos indicado. Además, tampoco puede comprobar la legalidad de los cálculos efectuados hasta que se ve demandado en el juzgado, y una vez allí se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, porque es él quien ha de probar el error en el cálculo efectuado, en lugar de corresponderle al banco la prueba de la veracidad de sus cálculos. 

No obstante, debemos recordar que es una norma de protección aplicable sólo a los deudores y fiadores que presten su garantía en un préstamo al consumo, no vale para prestamos mercantiles.

En definitiva, y como conclusión, el fiador que se obligó a cumplir en el caso de que el deudor principal no lo haga, si renunció al beneficio de excusión (que es lo normal en la práctica) no tiene muchas probabilidades de salir bien parado de la experiencia. Lo normal es que el banco le reclame y que él se plantee oponerse. Pero desde el punto de vista del derecho civil y mercantil lo tiene crudo. Si tiene suerte podrá aprovechar algún defecto formal, pero no es lo más habitual. Ante tal situación lo único que puede hacer es pagar o bien oponerse para ganar tiempo. Pero hay que saber que ese tiempo tiene un coste (intereses y costas procesales) y si simplemente se pretende retrasar el fatídico día del embargo, al final el daño será mayor y el día fatídico llegar, llega. Por lo que más vale que ese tiempo se utilice bien para buscar soluciones que mitiguen el daño.