Se ha publicado en fechas recientes la noticia de que la Comisión Europea ha remitido un informe al Tribunal de Justicia en el que se muestra favorable a que los bancos españoles devuelvan todo el dinero cobrado indebidamente gracias a las cláusulas suelo.
Este informe no es vinculante y no genera efectos directos todavía en los tribunales españoles, por lo que, de momento, no es más que un riesgo que se cierne sobre las cabezas de los bancos españoles. Sin embargo, las bolsas ya han empezado a apuntar con dedo amenazador a los bancos españoles.
En mi opinión, este tema seguramente va a terminar con una sentencia condenatoria del Tribunal de Justicia europeo, que va a obligar a los bancos a rascarse el bolsillo para devolver el dinero que han cobrado indebidamente de los consumidores. Pero, ante mi experiencia en temas bancarios, preveo que éstos se defenderán como gato panza arriba y alargarán todo lo posible el doloroso momento del pago. Como pagar todo esto de un golpe será muy doloroso, los bancos tratarán de aprovechar la lentitud de la justicia para ir haciendo colchón y pagar poco a poco.
Ahora bien, hay que tener en cuenta un dato muy importante desde el punto de vista económico. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, dijo que las cláusulas suelo eran nulas de pleno derecho y no se podían seguir usando, pero acto seguido dijo algo muy extraño y en apariencia antijurídico: que la nulidad no debía conllevar la devolución de las cantidades ya cobradas en virtud de esas cláusulas suelo porque la devolución supondría un golpe muy fuerte para la economía nacional. Por supuesto, daban otras 10 razones más, pero todo el mundo sabe perfectamente que éste era el principal motivo. Por ello nos puede venir a la cabeza la idea de que el Tribunal Supremo se pudo asustar ante el daño que podría causar directamente su sentencia al sistema bancario español, que en aquella época (mayo de 2013) empezaba a dar signos de recuperación, ya que el suelo lo hicieron en el año 2012. Parece como si vieran a Mr. Sistema Bancario en la punta de un precipicio pidiéndoles auxilio de modo que tuvieran en su mano la posibilidad de empujarles al vacío, o tenderles la mano para salvarles. Al final, en esa imagen, optaron por darles la mano, obviamente.
¿Pero cómo justificar que algo sea nulo, y al mismo tiempo se mantengan los efectos ya producidos, manteniendo con ello el perjuicio del pobre y el beneficio del rico?
Hay que decir que desde el punto de vista jurídico, y analizados los razonamientos que da la sentencia del Tribunal Supremo, la cuestión de la nulidad tenía importantes argumentos a favor y en contra de la retroactividad. Los argumentos que da la sentencia son razonables y poderosos, aunque también he de advertir que me parecen más sólidos los motivos económicos que los jurídicos.
A raíz de dicha sentencia se ha generado una importante discusión en el mundo jurídico entre los que están a favor y los que están en contra de la misma. Por lo tanto, sólo por el debate generado, queda claro que la respuesta no era fácil y el Tribunal Supremo resolvió la papeleta de la manera que entendió que era más razonable y justificada. Otra cosa es que haya acertado.
Motivos de la sentencia que justifican la irretroactividad (es decir, que no se devuelva lo ya cobrado). A continuación de cada una pondré en letra más pequeña mi irrelevante opinión sobre el argumento.
1.- las cláusulas suelo en sí mismas son lícitas. Eso no me parece adecuado del todo, o al menos, parece que se brinda a confusión. Las cláusulas se insertan en contratos y habrá que ver la forma en la que está redactado todo el contrato. Lo mismo pasa con las cláusulas de vencimiento anticipado. Por ello, que habrá que tener en cuenta las circunstancias en las que se encuentra dicha cláusula. Mi idea es que la cláusula suelo no será lícita si genera un desequilibrio para las partes o no son equitativas.
2.-Responde a razones objetivas (se utilizan por el coste del dinero y para garantizar un mínimo de rentabilidad que permita sostener los gastos de estructura de los bancos) Este argumento es bastante objetivo y es lógico. Obviamente, si el banco hubiera sabido que en algún momento el EURIBOR iba a estar tan bajo, el préstamo lo habría otorgado en otras condiciones. Ahora bien, a mí no me convence porque ellos son los profesionales y deben asumir el riesgo y aceptar lo que han pactado para lo bueno y para lo malo. Cuando un banco celebra un contrato con retribución variable y con una duración de treinta años, por ejemplo, es obligatorio que adopte las precauciones necesarias para asegurarse una rentabilidad mínima de la operación en todo momento. Pero el mecanismo de protección elegido ha de ser equitativo y no vulnerar la normativa de protección de los consumidores. La cláusula suelo, en los concretos términos en que aparecen redactados en las escrituras de préstamo, vulneraban esa normativa en muchas ocasiones y nunca o casi nunca se informó a los clientes de sus consecuencias, en el modo exigido por la ley.
Ahora viene una pura especulación que carece de fundamento y puede estar totalmente equivocada. Pero es curioso que más o menos empezaran a comercializarse con más intensidad, en los mismos años aproximadamente, los swaps y las cláusulas suelo. A mi juicio tenían clara que la evolución de los tipos del EURIBOR iban a ser descendentes y trataron de hacer negocio con ello.
Me parece más razonable y éticamente más aceptable lo de las cláusulas suelo que lo de los swaps. Es obvio que un banco no va a prestar el dinero a coste cero o a un coste irrisorio, porque para eso le da otro destino más rentable. Ellos están principalmente para hacer negocio y no para cumplir un servicio público, aunque esto también ha de tenerse en cuenta parcialmente, dada la importancia económica que tienen.
Pues bien, en mi opinión, los bancos hicieron mal el trabajo y en lugar de pactar cláusulas suelo (en algunos casos ni siquiera hay cláusula techo), deberían haber pactado un diferencial más alto. Que es justo lo que han hecho después. En lugar de cobrar un Euribor+0.6, por ejemplo, con un suelo del 3%, lo que deberían haber hecho es pactar un tipo de Euribor+3%.
Esto en mi opinión no debería plantear ningún problema ético, ni jurídico, y debería haber sido el camino a seguir desde un principio. Quizá sí que planteaba un problema comercial, dado que en aquella época era probablemente casi imposible colocar una hipoteca con un diferencial tan grande. De todas formas, lo cierto es que la realidad social cambió después y se han acabado aceptando diferenciales importantes, por lo que tal vez faltó más valentía por las entidades bancarias en aquellos momentos y trataron de colocar ese mínimo garantizado de una forma más disimulada y menos ofensiva que con un diferencial muy grande. La verdad es que este punto son puras especulaciones que no tienen nada de jurídicas.
3.-no son cláusulas inusuales o extravagantes. Esto no me parece un criterio jurídico muy relevante, ya que tampoco eran inusuales o extravagantes otras cláusulas que sí se han declarado abusivas por el propio Tribunal Supremo.
4.- Se han tolerado durante largo tiempo. Lo mismo que en el anterior.
5.- No son cláusulas intrínsecamente ilícitas, sino que su ilicitud viene de la forma en que se han comercializado los préstamos que incluyen estas cláusulas suelo (falta de transparencia). Es posible que no fueran intrínsecamente ilícitas en todos los casos. Yo creo que sí eran ilícitas intrínsecamente cuando no existía reciprocidad (cuando no se preveía una cláusula techo o este era absolutamente irreal, si se tiene en cuenta que el EURIBOR nunca en su historia ha pasado de un tope máximo que creo que era del 5%) o se alteraba la equidad en perjuicio del consumidor de alguna otra manera. En los restantes casos, si se respetaban las reglas generales de protección de los consumidores sobre cláusulas abusivas, la ilicitud podría venir de la falta de transparencia, como dice el Tribunal Supremo. Esto coincide con lo que he explicado anteriormente. Que se comercializaron los préstamos con la inclusión de estas cláusulas de un modo poco claro y tratando de que el consumidor no fuera muy consciente de las consecuencias prácticas y reales de estas cláusulas suelo.
6.-Ligado a la anterior, el motivo de la nulidad es la insuficiencia de información dada al consumidor. Lo mismo que en el anterior.
7.- Los bancos no probaron haber dado la información a los clientes en los términos exigidos por la legislación vigente. Esto parece ser un vestigio de la normativa aplicada en otros casos de prácticas bancarias oscuras, como la venta de preferentes o la OPV de Bankia, que ya analizamos en el artículo anterior. El banco debe dar una información completa, clara y precisa cuidando de los intereses del cliente como si fueran propios. Obviamente, no ha ocurrido siempre así.
8.- La causa del tope mínimo es mantener una mínima rentabilidad. Ya lo hemos visto antes. Me parece razonable la existencia de un tope mínimo, siempre que se redacte sin infringir las normas sobre cláusulas abusivas, sin generar desequilibrios ni faltas de equidad, y siempre que se informe de manera clara y escrupulosa al cliente, para que sepa perfectamente el riesgo que está aceptando.
Ni es justo que el banco trabaje gratis, ni es justo que el cliente se encuentre con sorpresas negativas que el banco debió advertir.
9.-las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. Lo mismo que en los anteriores. Es decir, que se deberían haber realizado simulaciones económicas en todos los escenarios que pudiera tener que enfrentar el cliente, para que así fuera consciente de los riesgos que asumía con la cláusula suelo. Esto no se hacía.
10.- La ley permite la sustitución del acreedor. ¿y qué? ¿es que por el hecho de que el consumidor se pueda buscar la vida y contratar un préstamo con otro banco deja de ser nulo el pacto? ¿cómo puede ser que un acto económico sane un vicio jurídico de nulidad? Son esferas diferentes. El pacto sigue siendo nulo aunque el cliente pueda evitar el daño económico por otros caminos. Si el consumidor no quiere o no puede obtener otro préstamo de otra entidad, la nulidad sigue existiendo. La confirmación de un contrato nulo requiere la voluntad del perjudicado. Ha de haber un acto claro, consciente y voluntario para sanar la nulidad que perjudica un contrato. En mi opinión, el hecho de que se sustituya un préstamo por otro no es un acto lo suficientemente claro, consciente y voluntario, ya que el deudor podría haber tomado la opción de cambiar de prestamista para mejorar su situación “a futuro”, sin que por ello se pueda concluir necesariamente que “renuncia” a reclamar los daños y perjuicios sufridos por el préstamo que tenía la cláusula suelo. La confirmación de un contrato requiere que la causa de nulidad haya cesado y que conociendo su existencia, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (artículo 1311 CC)
11.- Si se impone la devolución de lo cobrado se generará “el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.
Este es el verdadero y fundamental motivo que justifica la sentencia del Tribunal Supremo y por ello se ha generado una importante polémica doctrinal, hasta el punto de que muchas sentencias de Audiencias Provinciales se han negado a aplicar esta sentencia, bajo el pretexto de que la sentencia de 9 de mayo de 2013 es una sentencia dictada en un caso de ejercicio de una acción colectiva por una asociación de consumidores que afectaba a una gran cantidad de personas. Pero no se aplica, según esas sentencias, cuando quien demanda es sólo una persona individual, ya que en tales supuestos no hay riesgo para el orden público económico. No obstante, el propio Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 25 de marzo de 2015 ha dicho con toda claridad que se aplica la doctrina de la no retroactividad tanto en un caso como en el otro.
El tema de la polémica que se ha generado es bastante interesante y podría ser objeto de otro post más adelante. Como suele decirse en el mundillo, me reservo las acciones que me corresponden para ejercitarlas más adelante.
