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blog Club de Compliance y penal en la empresa

Análisis de la Circular FGE 1/2016 sobre RPPJ

 

El pasado viernes se publicada la Circular de la Fiscalía General del Estado sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, que tanta expectación había creado entre los profesionales de la abogacía y asesoría empresarial, consultores, auditores y empresarios en general por la delicada coyuntura en que quedaba la cuestión tras la reforma operada en el Código Penal en verano de 2015 que perfilaba el nuevo régimen vigente desde 2010.

Como preliminar al análisis, y para dar circularidad al artículo en esa técnica, que tanto me gusta, de empezar anunciando la conclusión para que el principio enlace con el final y cautivar así la atención del lector, tan dispersa en los tiempos corrientes. Como preliminar cabría decirse que el artículo podría titularse Luces y sombras, o Una de cal y una de arena, o, siendo más atrevidos, en relación con el desenlace, Quien hizo la ley hizo la trampa. Valga la intriga para que los queridos lectores se dignen terminar lo comenzado y leerlo hasta el final, ya que es un poco más largo del formato habitual del blog, de tres páginas, que ahora son casi seis.

Son muchos los aspectos importantes que trata el documento, que, todo sea dicho, luce una técnica jurídica impecable. Muchos de ellos han sido profusamente tratados por quien suscribe en estos últimos años a través de las publicaciones realizadas, es lo bueno de poner la fecha en los artículos, esto también es compliance.

De todas las muchas puntualizaciones tanto a nivel procesal como sustantivo que aborda la circular, las cuales iremos desgranando en sucesivas ocasiones, pasamos a examinar aquéllas que entendemos más importantes, poniendo en práctica el enfoque de riesgos que rige en compliance. Para concluir con la que, sin lugar a dudas, consideramos la nota de interpretación más importante para el devenir de esta reforma, tan decisiva para la recuperación de la confianza en la economía, y para la aplicación práctica, y efectiva, del paradigma del cumplimiento normativo introducido en España por indicación de la comunidad internacional.

Estos son, a mi juicio, las notas más importantes de la Circular, que trataremos en lo sucesivo y anunciamos ahora:

1. Modelo vicarial Vs constructivista.- La circular se decanta por el modelo vicarial dejando la puerta abierta a una responsabilidad autónoma de la persona jurídica, la cual entiende, por expresa utilización de términos, como el camino en que se debe avanzar.

No obstante, como apunta la propia FGE, la RPPJ se conceptúa como autónoma e independiente, en términos procesales, de la de la persona física de la que trae conexión, pudiendo generarse aunque no se logre probar esta última, gracias a la interpretación del término delitos cometidos incluyendo las tentativas. Se infiere de ello que, al menos, habrá que haberlo intentado.

No parece ser casual, en este sentido, la inversión de la carga de la prueba que implica el hecho de que se adopte uno u otro modelo, de tal modo que, como señala la propia Fiscalía, elegir el modelo vicarial implica que lo único de lo que se tenga que preocupar la acusación sea de probar la conducta de la persona física que genera el hecho de conexión penal con la persona jurídica, incumbiendo a ésta la de la eficacia de su programa de cumplimiento.

2. Imputabilidad de la persona jurídica.- Abundando en la doctrina iniciada por el Auto de 19 de mayo de 2014, glosado en el blog personal de quien suscribe, se establece, por así decir, en alusión a la expresión del Profesor Gómez-Jara, una “mayoría de edad” para que las empresas adquieran la noble condición de imputabilidad, nombre, que, en puridad, y sin ánimo de ser puntilloso, habría que revisar y ajustar la condición procesal a la nueva terminología de la LECrim, que destierra la palabra imputada por investigada. Tal vez, a este tenor, habría que cambiar imputabilidad por investigabilidad, en favor de la deseable coherencia conceptual del sistema, pero esto es otro tema.

Aquí se abre otro melón, ya catado por quien suscribe en el artículo que se adjunta, de título premonitorio, Inimputabilidad de sociedades pantalla: el camino se empieza con un paso http://ow.ly/Xt1vk (aunque ahora podría titularse Un pasito para adelante María …) al que me remito para abundar en la cuestión.

Dicha distinción se extrae del pronunciamiento de la AN que distingue entre ciudadanos corporativos (imputables), empresas ilegales (imputables) y sociedades pantallas (inimputables), la diferencia entre las dos últimas estribaría en que, mientras que en la segunda predomina la parte ilegal sobre la legal, en las sociedades pantalla la parte legal directamente no existe o es residual, constituyendo una pantalla para el desarrollo de actividades ilegales.

Pues bien, como se explica en ese artículo, la elección conlleva la indeterminación de definir cuál es el indicador de la tan perseguida condición de imputado/investigado, por las garantías procesales que implica. Se toma como indicador de la capacidad organizativa que otorga el estatus la actividad económica como infiere la AN en el Auto de mayo 2014 en lugar de la propia capacidad de organización que hubiese sido más deseable, si se asumen las teorías constructivistas, asumir sus postulados.

Acaso es lo mismo actividad que organización? De hecho hay muchas organizaciones con actividad o perfecta apariencia de ella que son mero trasfondo de otras totalmente ilegales, que suponen y significan su verdadero fundamento. Estoy pensando por ejemplo en los restaurantes de cierta etnia que están siempre vacíos pero tributan un pastón por módulos, o en los holdings con funciones de cash pool y poco más ubicados en las Bahamas.

3. Alcance a sector y Administraciones públicas.- La circular hace un riguroso estudio de la normativa para concluir con una exhaustiva clasificación de las obligaciones de lo público en materia de compliance. Volveremos a este punto pero valga adelantar que las fundaciones públicas están fuera de su ámbito.

4. Cultura de cumplimiento. Objetivo de los programas de compliance.- La circular está llena de perlas en un encomiable esfuerzo por dar precisión a un tema tan complejo como éste. Una de las que más me ha gustado es la que transcribo a continuación, en referencia a la implicación de la directiva, el famoso tone from the top:

“… su hostilidad (de los directivos) hacia estos programas, la ambigüedad, los mensajes equívocos o la indiferencia ante su implementación traslada a la compañía la idea de que el incumplimiento es solo un riesgo que puede valer la pena para conseguir un mayor beneficio económico.”

Otra perla, la cual también les sonará a los lectores habituales del blog, es lo bueno que tiene ponerle fecha a los artículos:

“En puridad, los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. La empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no solo con ella, único contenido que el Legislador de 2015 expresamente impone a los modelos de organización y gestión, que todavía restringe más al limitar esa suerte de compliance penal a los “delitos de la misma naturaleza”.

Creo que queda suficientemente explicada la posición del Ministerio Público a este respecto, que coincide totalmente con la expresada por quien suscribe en el artículo del pasado mes de octubre en que nos aventurábamos a vaticinar esta línea; Cumplimiento normativo Vs penal http://ow.ly/Xt62g

5. Carga y práctica de la prueba de los modelos de compliance. Excusa absolutoria Vs eximente.- Al conceptuar la exención de compliance como previa a la comisión del delito para que exonere, al igual que por la lógica del modelo de imputación elegido, el vicarial, se articula la exención como una excusa absolutoria, lo cual refuerza la carga de la prueba del modelo sobre la empresa.

6. Responsabilidad penal de los CCOs.- Se habían vertido ríos de tinta sobre este tema, en el que el Ministerio Fiscal se posiciona mediante una interpretación literal de la ley. Puede derivarse responsabilidad penal para el CCO. Frente a cierta doctrina y expertos del sector privado que defendían su ausencia por el principio de tipicidad, por el de dominio penal del hecho (siempre habría alguien antes del CCO en asumir la responsabilidad penal en cada área propietaria del riesgo), u otros razonamientos. La FGE se ha posicionado en favor de la posible responsabilidad en virtud de su deber especial de garante, en relación con el art 11 CP.

Otra peculiaridad de la circular, esta vez sobre la pertenencia del cargo a la persona jurídica, es que prohíbe su externalización, aunque permite la de parte de sus funciones por delegación. Zanjando así la polémica suscitada sobre si el cargo de CCO podía ser asumido por figuras externas a la propia organización, lo cual, pese a haberse escuchado en foros especializados, no tenía mucho sentido desde el punto de vista del Derecho mercantil. Igual más de uno tiene que romper un contrato y devolver lo cobrado por este concepto.

7. Doble régimen de exención. Art 31 Bis 1, a) y b), en relación con el punto 2, condición 3ª del Código Penal.

Y aquí nos detenemos para analizar en detalle la que creemos es la clave de la reforma, y deja abierta la puerta trasera de los programas de cumplimiento normativo, que habría sido conveniente cerrar, como su humilde servidor quien firma el presente artículo ya advirtió en numerosas ocasiones pero especialmente en el artículo del pasado mes de octubre Cumplimiento normativo Vs penal al que se enlaza más arriba, en el que se alertaba del riesgo de dar al traste con el espíritu de la ley penal, si no se acertaba a manejar con precisión el equívoco generado con el detalle, inadvertido para la mayoría, de la facilidad de burlar la ley usando los resquicios que se dejasen.

Planteemos pues la cuestión, que, como veremos, es ciertamente sutil, como también está lleno de sutileza el tono con que despacha el asunto la Fiscalía.

Para entrar en materia, acontece que el referido punto 1 del artículo 31 Bis, en relación con su punto 2, establece un régimen de doble exención, según se trate de directivos (párrafo a) o de empleados subordinados a las órdenes de los anteriores que son quienes toman las decisiones (párrafo b), o se supone).

Para el primer caso, cuando se trate de directivos que cometan delitos la cosa se pone muy fea, como expondremos en otra ocasión por razones de espacio, pero ya avanzamos que también nos hemos referido a esta lógica de pensar en otras ocasiones, en referencia a que otra cosa sería permitir las “trampas en el solitario” de quien obliga a cumplir a sus empleados lo que ni siquiera cumple él. En este caso estará complicado probar que había un programa de cumplimiento si el directivo ha cometido el delito.

Habrá que acreditar, como exige la condición 3ª del punto 2 31 Bis, que el delito se cometió por el autor (es decir, el directivo), eludiendo fraudulentamente el modelo de cumplimiento.

Y ésta es la maravilla del Derecho, que hereda del poder de la Palabra. En esta sencilla frase, qué digo, paráfrasis, aparentemente inofensiva, está la esencia del régimen de RPPJ en España, y me explico.

Pues bien, en el caso del párrafo b) del 31 Bis 1, que se refiere a los empleados o subordinados, ni siquiera eso. En este caso no opera la necesidad de acreditar que el delito se cometió eludiendo las medidas del programa de compliance, ya que la condición 3ª aplica solo para directivos. En caso de empleados no se exigirá la prueba de que el delito se cometió eludiendo fraudulentamente el control, aunque sí se exige que el delito se haya producido por incumplimiento grave de las obligaciones de supervisión, vigilancia y control sobre los subordinados.

Me expliquen por favor cómo se puede cometer un delito saltándose fraudulentamente los controles sin incumplimiento grave de las medidas de control. Y cómo se puede cometer un delito sin saltarse fraudulentamente, no solo los controles, sino lo que su madre le decía de pequeño.

En dicha coyuntura, de explicarlo, se encuentra la Fiscalía, y lo hace de un modo elegante, que habla por sí solo, que transcribo (nótese el verbo usado, eludir frente a evitar y la paradoja que refleja);

“En realidad, la única diferencia del doble régimen de exención de las personas jurídicas, se recoge en la condición 3.ª del apartado 2 que solo es predicable de los delitos cometidos por los sujetos del apartado a). Esta condición no se contempla para los subordinados, lo que permite a la persona jurídica eludir su responsabilidad en los supuestos de la letra b) simplemente acreditando que su modelo era adecuado, sin necesidad de probar que el dependiente había actuado fraudulentamente. En el modelo establecido debe acreditarse que el sujeto encargado de la vigilancia y control incumplió gravemente sus deberes, pero no es exigible recíprocamente a la persona jurídica que para eximirse de responsabilidad pruebe que el dependiente burló fraudulentamente el modelo de control.

Se diseña así un marco de exención de responsabilidad de la persona jurídica ligeramente más amplio para los delitos cometidos por los subordinados. Nótese, no obstante que, en la práctica, la mínima diferencia que comporta la condición 3.ª del apartado 2 será relativa pues, a salvo las conductas imprudentes, difícilmente podrá acreditarse que un programa es eficaz si puede ser quebrado por los dependientes sin la concurrencia de una conducta que comporte algún tipo de fraude.”

Lo cierto es que hubiera sido deseable algo más de concreción en este punto, no dejando a expensas de un concepto jurídico indeterminado la eficacia práctica de todo un modelo paradigmático de gestión empresarial.

A mi juicio, esto es una verdadera “puerta trasera” del modelo de RPPJ, que deja campo abonado para todo tipo de especulaciones acerca de cuál es el nivel de fraude a partir del cual se entiende que el directivo obró burlando el modelo, y cuál es el nivel de gravedad del incumplimiento exigible cuando quien delinque es el empleado, para que no operen las exenciones –o doble exención como se quiera llamar- de RPPJ sobre las que pivota todo el modelo teórico penal.

La interpretación, que no podía ser de otro modo porque es literal de la ley, supone poner en la “picota” al empleado y dejar la puerta abierta al directivo, pues no habiendo necesidad de acreditar que su conducta no fue fraudulenta para validar la exención del modelo de cumplimiento (cosas imposibles al mismo tiempo como dice la circular), la tentación será la de “echar las culpas al empedrado” diciendo que fue el operario, o el directivo, que burló fraudulentamente el modelo.

La gravedad, a efectos prácticos de diseño de programas de compliance, es que no se pone “suelo”, por así decir, a la eficacia del modelo de prevención.

Dónde está el mínimo de validez de un control para que no pueda ser eludido sin algún tipo de fraude, o sin incumplir gravemente los deberes de vigilancia?

Parece una pregunta diabólica, como corre riesgo de serlo la prueba de la eficacia de un programa de compliance.

 

 


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