El delito de estafa viene regulado en los arts 248 y siguientes del CP, y lo comete, en su tipo básico, quien con ánimo de lucro, utilizando engaño bastante, producen error en otro para inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio como ajeno, De los elementos del tipo de estafa, el más controvertido sin lugar a dudas ha venido siendo el engaño bastante, concepto que se ha desarrollado por abundante jurisprudencia, pero que, ya sea por la casuística dispar, o por la subjetividad que su apreciación conlleva, es el culpable de que muchas de las acusaciones se archiven. Empezamos con este una serie de posts sobre el delito de estafa y su elemento volitivo que es el engaño típico, en el que abordaremos el tema desde un prisma genérico, para luego desgranar los supuestos más controvertidos, como la estafa de inversores, las estafas piramidales, los fraudes bancarios, o la estafa informática, entre otros; y la posición doctrinal reinante en cada caso.
Engañar es un término que todo el mundo tiene claro cuando lo esgrime como víctima pero del que todo el mundo duda cuando fue él quien sacó provecho de la relación, cualquiera que fuese. Es lógico si pensamos en la delgada línea que separa la ruptura del equilibrio contractual en los contratos sinalagmáticos, que autoriza a obtener su nulidad por falta de causa o causa injusta; y la producción de un engaño susceptible de ser delito.
Es de los pocos conceptos que difieren poco de su acepción común, otra cosa es el encuadre de conductas en el tipo. En su acepción más cercana, engañar viene a significar inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es. Faltaría el daño pero la definición semántica parte de la base que el hombre no hace esfuerzos sin recompensa, y mucho menos complicarse la vida engañando para nada.
Engaño bastante para producir error, como definición legal, significa, como la primera interpretación indica, el acto por el cual se hace pensar a una persona, que unos hechos son ciertos provocando error suficiente para conseguir una disposición patrimonial que integra el perjuicio requerido para el delito.
En el presente trabajo veremos dónde está el límite entre la astucia del comerciante para obtener un provecho mayor que el esperado de un contrato, o al exacerbar las cualidades de su producto, y el engaño típico en el delito de estafa.
Ya dijo Schröder, el célebre penalista alemán, en 1962, que no han sido bastantes 90 años de dogmática de la estafa para aclarar todos sus problemas de modo suficiente y satisfactorio.
La primera nota discordante que se presenta al encuadrar el objeto de estudio es el problema del bien jurídico protegido y el concepto de patrimonio en delito de estafa, que ha dado no pocos quebraderos de cabeza, y en el que adoptaremos, como premisa de partida, la posición doctrinal dominante que rige en derecho español, para la que la estafa es un delito contra el patrimonio, y por el que el patrimonio protegido penalmente, si bien debe conceptuarse desde el prisma de la independencia conceptual del derecho penal, también debe enfrentarse desde el prisma jurídico y no económico de las teorías sobre el patrimonio. Esta distinción, si bien es cierto que no tiene relevancia en la mayoría de casos, cobra vital fuerza cuando se trata de abordar la estafa del estafador, o cuando el patrimonio se compone de bienes de ilícito comercio, así como para los supuestos de negocios con causa falsa.
La toma de contacto con el problema debe comenzar desde el punto de vista del derecho civil, si bien el principio de accesoriedad se rinde ante el de búsqueda de fines propios como cláusula de cierre del ordenamiento que desempeña el derecho penal; lo cierto es que resulta indispensable para una correcta separación de conceptos y umbrales entre lo que autoriza a resolver un contrato y lo que puede llevar a la cárcel a un contratante como reo de estafa.
En derecho civil el dolus in contrahendo o dolo-vicio se define en art 1269 CC: Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Igual que el diccionario, algo hemos avanzado. El art 1269 prosigue definiendo lo que se conoce como Dolo grave (Dolus causam dans contractu); Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.
Dejaremos para otra ocasión profundizar en esta interesante diferencia, a la que el propio TS ha tenido que referirse como una cuestión de tipicidad penal, en un claro intento de quitarse el muerto de encima, como se suele decir, incluso algunos creen que es una manera de salvaguardar la doble instancia civil y penal para los engaños.
Baste por ahora decir que el concurso de leyes entre el dolo civil y el tipo penal de estafa se resuelve atendiendo a los elementos subjetivos del tipo (en especial: dolo de perjuicio patrimonial). Se matiza la ambigüedad del primer test con un segundo de exclusión de las conductas que no alcancen un “umbral de gravedad típico”.
A diferencia de como se configura el tipo en derecho penal alemán, por ejemplo, en el que el error opera como un elemento independiente del tipo, en derecho español el error no es más que una consecuencia directa del engaño, por lo que probado que el engaño era bastante éste producirá los efectos del tipo, sin entrar a valorar sobre si el engaño se produjo por efecto del error o pudo influir otra causa, en una suerte de presunción psicológica. Lo que está claro es que la relación de causalidad entre el engaño y el error es muy compleja dado el carácter puramente psíquico de la misma.
En el camino hacia una imputación objetiva de la estafa se ha ido progresivamente imponiendo el llamado criterio objetivo-subjetivo, basado en dos fases, la primera en que se establece un límite objetivo, si el engaño tiene capacidad para inducir a error a un hombre de mediana perspicacia, atemperado por el llamado corrector subjetivo consistente en tener en cuenta las condiciones personales de la víctima elegida (nivel cultural situación económica, capacidad de raciocinio, etc).
Son expeditivas de este enfoque las SSTS de 5 de mayo de 1998 y 26 julio, 12 diciembre y 27 noviembre de 2000.
Se viene excluyendo con base en esta doctrina el engaño por desprotección de la víctima, a la que le es exigible el deber de autoprotección frente a engaños tan burdos que no cumplan el requisito de su capacidad para inducir a error. En estos casos se han venido apreciando que no existe estafa porque la víctima descuidó el celo que le era exigible, ya por su profesión, o el mínimo que corresponde a una persona medianamente cabal, como se suele decir, con dos dedos de frente.
En la siguiente entrega desgranaremos los tipos de estafa por modalidades analizando el límite del engaño en cada uno, el siguiente capítulo abordará la teoría del engaño como lesión a la verdad; y al final veremos el deslinde entre el plano civil y el penal, atendiendo a la jurisprudencia existente, apelando al sentido común donde esta no alcance, no por su falta, sino por la ausencia de antecedentes.
