Desde hace un año y medio, el Tribunal Supremo decidió “solucionar” todas las cuestiones relativas a las inversiones, modificando en parte su criterio anterior (del que hemos hablado en innumerables ocasiones en este blog), decantándose por la protección al inversor
Corolario de este extremo, recientemente, la Sentencia de 12 de enero de 2015 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso de Casación 2290/2012), vino a resolver un pleito, de una acaudalada señora alemana contra el Banco Santander, en la que se pretendía la nulidad de un contrato Unit-Linked, de unos 200.000€ de cuantía, referenciado a los fondos de Madoff.
A pesar que la demanda de la señora había sido desestimada tanto por el Juzgado, como por la Audiencia Provincial, el Supremo estima finalmente la pretensión, declarando la nulidad del contrato, al considerar que “El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
(...)
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.”
No obstante lo anterior, lo que examinamos en este post, se refiere al examen de los productos ofrecidos por determinadas sociedades de inversión, que operan en España, como Empresas de Servicios de Inversión del Espacio Económico Europeo en Libre Prestación (como pudiere ser etoro o Banc de Binary entre muchísimas otras).
Estas compañías, radicadas en Chipre, ofertan un gran número de servicios de inversión, empero sin sujetarse en muchos casos a los rigurosísimos controles formales, en lo que respecta a la información y a la evaluación del perfil inversor, exigidos por la normativa española, conforme a la interpretación dada de aquellas por el Tribunal Supremo.
Al menos, para realizar este artículo, he probado tales compañías (Banc de Binary y etoro), dándome de alta en aquellas siguiendo todos sus procedimientos de contratación y he podido constatar que a priori, a pesar que la información que facilitan pueda ser conforme a su legislación nacional, esta no sería adecuada conforme a los criterios dados por el Tribunal Supremo (en especial la de forma de contratación e información)
Y así, surge la duda sobre lo que podía hacerse en caso de pérdida total o parcial del capital y sobre todo, las eventuales reclamaciones que podrían hacerse a estas entidades por ello.
Al margen que ya empiezan a sustanciarse las primeras demandas sobre la temática, vista la situación sobre el tema, entiendo que no sería descabellado que se acaben declarando la nulidad de un gran número de estos contratos y condenándose a estas sociedades a devolver lo perdido por sus clientes, por no informar adecuadamente.
Veremos como acaba esta situación, empero, al menos con este post, el debate queda abierto.
