Dejamos atrás el mundo de las comunidades y nos metemos en el de las empresas. Aprovecho para recomendar, si os gusta el tema financiero-empresarial, el blog de esta misma casa del Maestro Petersen, Economía Doméstica. Todos los posts tienen miga, y especialmente me quería centrar en dos, Avalar a nuestra empresa – Primera parte: “El concepto y las repercusiones” y Avalar a nuestra empresa – Segunda parte: “Evitar la duplicidad de la CIRBE”. Dos grandes posts en los que se da una visión muy práctica del día a día empresarial cuando se solicita un crédito o una línea de descuento, y nos ponen por delante la necesidad de un aval.

En esencia, y generalizando, si las empresas no están lo suficientemente capitalizadas, si constantemente las vaciamos para vivir de esos retornos, si. es nueva y apenas tiene patrimonio, etc, lo más normal es que nos pidan un aval. Y cuando hablamos de aval, puede ser un aval de los socios o de una sociedad patrimonial o del grupo cuyos activos resulten de interés para el prestamista. Es más, en ocasiones ha sido habitual que por motivos fiscales (los dividendos no se deducen de la base imponible, y los intereses si), eran habituales los préstamos de carácter fiscal: en vez de aportar el socio dinero a la empresa, ponía esa misma suma como garantía pignoraticia de un préstamo que se le concedía a la empresa. El juego de intereses cobrados (deposito pignorado) /intereses pagados (préstamo) más el de las deducciones fiscales podía dejar un margen interesante. Pero todo eso está cambiando con todas las reformas normativas en relación con las operaciones vinculadas y las necesidades financieras del Fisco, y de que manera. ¿En qué sentido?

Me he sorprendido al encontrar una sentencia relativamente vieja, del 2008, que en mi opinión debería poner los pelos como escarpias a más de uno (ante su desconocimiento y los efectos que puede conllevar). Es la Sentencia  de la AN de 17 de noviembre de 2008. En ella, entre otros temas se aborda una operación clásica de aval dentro de un grupo empresarial,., en el que una sociedad ECA, avalaba solidariamente a otra FOLGOM en un leasing inmobiliario que suscribía ésta. Os dejo con las palabras del Fisco

 Existencia de aval solidario prestado por ECA a  FOLGOM S.A. en una operación de arrendamiento financiero sobre una nave industrial, no siendo contabilizado por ECA ni se registraron intereses por el mismo. Pero dada la vinculación existente entre ambas entidades,procede valorar la operación de acuerdo con los precios de mercado entre sociedades independientes, para lo cual se ha tenido en cuenta la tarifa más baja que las entidades de crédito aplican por avales, lo que equivale a un 0,5% trimestral efectivo, calculado sobre la obligación principal viva cada trimestre

Es decir Hacienda considera que ECA debía haber cobrado una comisión ( habla de intereses, pero es evidente que se trata de un error) de mercado por prestar dicho aval a su participada. Veamos los argumentos de ECA ante la AN.

No procede la aplicación del régimen de las operaciones vinculadas a la fianza prestada por ECA a FOLGOM porque, por un lado, no existe operación alguna entre ECA y FOLGOM, por otro, porque la operación descrita no supuso una merma de solvencia de ECA frente a terceros (NdE:ejem), ni una entrega de bienes o una prestación de servicios a FOLGOM, no teniendo por tanto consecuencias económicas para ECA, no pudiendo calificarse como negocio, porque en realidad ECA únicamente se limita a afianzar su inversión que no es más que la totalidad de las acciones de FOLGOM S.A. En cuanto a la valoración de los precios considerados, éstos carecen de fundamento ya que existe una falta de homogeneidad entre los elementos comparados y así lo considera la Administración Tributaria cuando acepta los avales.

El abogado del Estado no esta de acuerdo con la argumentación de la empresa:

En tercer lugar, señala la defensa del Estado que la fianza solidaria prestada por ECA a FOGOM S.A. fue exigida para la celebración del negocio jurídico principal, por lo que supone una garantía adicional para el acreedor, garantía que cuando es prestada por un tercer tiene carácter retribuido. En cuanto a la valoración, la Inspección ha tenido en cuenta la tarifa más baja aplicada por las entidades de crédito en esos  años en la concesión de avales, lo que supone un 0,5% trimestral sobre la obligación principal viva cada trimestre, según tarifas aprobadas por el banco de España. Sobre el ajuste bilateral, se ha de aplicar el artículo 16.3 de al Ley del Impuestos de Sociedades.

La Audiencia Nacional, como ya he adelantado da la razón a  Hacienda:

...ese aval prestado por la recurrente en dicha operación de leasing, en que una entidad vinculada a la misma es arrendataria, constituye un auténtico negocio jurídico regulado en el Código Civil (artículos1.822 a 1.856) y Código de Comercio (artículos 439 a 442), pues seguramente el contrato no se hubiera firmado en ningún caso sin el aval de la hoy actora, con independencia de que esa operación no tuviera coste ni riesgo para la demandante.

Conclusión: entra plenamente dentro del 16.3 del Impuesto de Sociedades y debe valorarse a precio de mercado, y sobre lo único que admite la Audiencia Nacional discusión es sobre si esa tarifa del 0,5% es correcta o no como precio de mercado.

¿Cuales son las consecuencia de esta línea  de interpretación? Pues que cada vez que avalemos a una empresa directamente (personas físicas) o  a traves de sociedades participadas, ese aval es una operación vinculada, y Hacienda entenderá su carácter oneroso, por lo que deberemos declarar dicho "beneficio"según las reglas del 16.3. del IS

A mi me parece un despropósito, si lo he entendido bien, especialmente en el mundo de las pymes, ya que finalmente lo más normal es que esto suponga un perjuicio fiscal a los empresarios que han optado por una estructura empresarial a través de una sociedad mercantil en vez de ejercer directamente su actividad. Cierto es que que antes había un beneficio fiscal, como señalaba, pero lo que se debería buscar es una neutralidad fiscal del vehículo empresarial elegido para desarrollar nuestra actividad, y no favorecer este tipo de arbitrajes.

¿Esto es así o se me escapa algo?