La situación del avalista de un préstamo: Sentencia que declara que la cláusula de renuncia a sus derechos es abusiva

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián ha dictado con fecha 2 de octubre una importante sentencia para establecer cuál es la justa situación de los avalistas de un préstamo hipotecario. Creo que en primer lugar conviene aclarar en qué consiste el aval; cuál es la práctica que la banca viene siguiendo al respecto; qué es lo que establece esta sentencia; y finalizaré con una propuesta legal.

Qué es un aval y qué función cumple.
El aval es una modalidad de fianza, regulada en los arts. 1.822 y siguientes del Código Civil. Consiste en que una persona asume la obligación de pagar o hacer frente a la obligación de otro, en el caso de que éste incumpla. Así, en el caso de los préstamos hipotecarios, si quien recibe el préstamo incumple su obligación de devolverlo, el avalista se verá obligado a pagarlo en su lugar.
En el ámbito bancario es frecuente que el banco exija como condición para conceder un préstamo que otra persona avale o afiance su devolución: si considera que las garantías que presenta el prestatario no son suficientes para asegurarle que va a poder devolver el préstamo, quiere que haya otra persona solvente que se comprometa a hacerlo en caso de que el prestatario falle.
Esto puede plantearnos una primera cuestión: si el banco duda de la capacidad del prestatario para devolver el préstamo, ¿puede conceder el préstamo o debería denegarlo?; ¿no estará incumpliendo el principio de crédito responsable, que obliga a comprobar que el solicitante del préstamo tiene capacidad para reintegrarlo? Por otro lado, si ya establece una garantía hipotecaria que sujeta una propiedad inmobiliaria a la devolución del préstamo, y el valor tasado de esa propiedad supera al capital del préstamo, la exigencia de una garantía adicional en forma de aval prestado por otra persona ¿no podrá constituir una exigencia abusiva de garantías, considerada abusiva por el art. 82.4 d) de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios?
El régimen legal de la fianza que establece el Código Civil, en particular en los arts. 1.830 y siguientes, consiste en que el acreedor sólo podrá exigir el pago al fiador una vez que haya reclamado al deudor principal y ya no encuentre bienes que poder embargarle; es decir, sólo podrá reclamar al fiador cuando el deudor principal resulte insolvente; esto es lo que se llama “beneficio de excusión”. Ahora bien, el art. 1.831 CC permite que el fiador renuncie a dicho beneficio o bien que se obligue solidariamente con el deudor principal, esto es, que asuma la deuda como propia, de tal forma que el acreedor pueda reclamar el pago indistintamente al prestatario o al fiador.

Cuál es la práctica habitual en cuanto a la reclamación al fiador.
Cualquier persona que accede a avalar a otra para que le concedan  un préstamo (el caso típico: los padres que avalan a sus hijos para que éstos compren una vivienda) supone que sólo va a tener que ir pagando los recibos del préstamo que el prestatario no pueda pagar a su vencimiento. Esto es, que el Banco prestamista le va a advertir cada vez que haya un impago para que ponga al día el préstamo abonando el recibo en mora.
Esto, que parece lo más razonable, lo más beneficioso para todas las partes, lo que menos transtornos personales, familiares, sociales e incluso para los índices de mora bancaria produciría, no es lo que sucede en la práctica. Por absurdo que parezca (mejor dicho: por absurdo que sea), lo que hacen los bancos es que cuando el prestatario deja de pagar, sólo se dirige al fiador una vez que ha decidido cancelar el préstamo, de forma que no le reclama el pago de uno o dos o tres recibos vencidos, sino que devuelva la totalidad del préstamo con intereses de demora. Está claro que en la mayoría de los casos el  fiador no va a poder tener liquidez para poder hacer este pago, mientras que sería probable que pudiera ir pagando los sucesivos recibos mes a mes. Consecuencia de ello es que el Banco iniciará el procedimiento judicial contra el deudor o contra el fiador (a su discreción, según quién tenga ingresos o capital líquido más fácil de ejecutar) por el total de la deuda, dando lugar a una tragedia familiar doble: en la familia del prestatario y en la del fiador.
Y puede hacerlo porque en la escritura de préstamo hipotecario introdujo una cláusula, una condición general del contrato, por la cual el fiador renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y extinción. El beneficio de orden significa que el acreedor sólo puede reclamar a los fiadores después de haber reclamado al deudor originario y en el orden establecido, si se ha acordado que haya fiadores sucesivos; el beneficio de división consiste en que, si hay varios fiadores y no se ha establecido un orden entre ellos, la deuda se dividiría a partes iguales entre ellos, de tal forma que cada uno sólo garantizaría una parte de la deuda; y el beneficio de extinción da lugar a que si se establece una prórroga para el pago de la deuda sin consentimiento del fiador, éste queda liberado.

Qué dice la sentencia del Juzgado Mercantil de San Sebastián.
Esta sentencia examina el caso típico originado por la demanda de ejecución que el banco inició contra los fiadores ante el Juzgado de 1ª Instancia, padres del prestatario que adquirió una vivienda con el préstamo concedido por el banco. Los fiadores presentan una demanda ante el Juzgado Mercantil para que declare el carácter abusivo de la cláusula por la que renuncian a los beneficios  de orden, excusión, división y extinción, lo que impedirá en la práctica que el banco les pueda reclamar sin haber antes ejecutado la hipoteca que garantizaba directamente el préstamo y, si no fuera suficiente para el pago del préstamo, que hubiera embargado el resto de rentas y bienes del prestatario.
En primer lugar, la sentencia examina si es posible enjuiciar el carácter abusivo de esta cláusula: no sería posible, de acuerdo con la directiva europea sobre cláusulas impuestas a los consumidores, si regulase la prestación esencial del contrato. Y concluye que sí puede enjuiciarla porque el contrato principal es el de préstamo, que podría subsistir sin fianza. En mi opinión, podría haber llegado a la misma conclusión de que sí puede enjuiciar el carácter abusivo de la cláusula con un razonamiento más simple y directo: la cláusula que impone la renuncia a los beneficios citados es accesoria a la fianza; la fianza existe igualmente sin esta renuncia, y de hecho su regulación básica por el Código Civil establece que sí existen estos beneficios.
Entra a continuación en el análisis de si la cláusula es abusiva y concluye que sí lo es porque supone al renuncia a derechos del consumidor (el fiador); renuncia que viene impuesta sin negociación ni razón objetiva que la justifique; y le deja en una situación sorprendente: el fiador queda en la misma posición que el deudor de obligado respecto al banco, pero sin haber disfrutado del préstamo, cuando lo que podía esperar cuando aceptó avalar el préstamo es que sólo tendría que hacer frente a la deuda una vez que se hubiese ejecutado la hipoteca sobre la vivienda y, en su caso, el resto de bienes del deudor principal.
El razonamiento de la sentencia en este aspecto es inatacable, y aún cabría reforzarlo con un argumento adicional: la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, que ya comenté en este blog, estableció como referencia para evaluar si una cláusula es abusiva su comparación con la regulación legal normal del contrato. Así, si el Código Civil español prevé que el fiador tendrá, salvo renuncia expresa, los derechos de orden, excusión, división y extinción, será abusivo que se le imponga esa renuncia sin ninguna contraprestación o compensación que la justifique.
Una vez más, el enjuiciamiento del carácter abusivo de una cláusula impuesta a los consumidores se hace aplicando en la práctica la doctrina de las expectativas razonables del adherente, que defendí en mi tesis doctoral, entonces criticada por la doctrina pero que hoy está asumida de hecho por los tribunales. Véase que el Juez llega a la conclusión de que la cláusula es abusiva porque da lugar a que el consumidor-fiador se encuentre en una posición jurídica completamente distinta de la que podía razonablemente esperar a la luz del Derecho dispositivo; y justamente en esto consiste la doctrina de las expectativas razonables del adherente.

Propuesta de reforma legal.
En abril de 2013 publiqué en este blog una serie de propuestas de reforma legal para acabar con los abusos en materia de préstamos y sus ejecuciones y promover el derecho de acceso a una vivienda justa, propuestas que eran fruto de un encargo de la Unión de Consumidores de Asturias y un debate con varios jueces y asociaciones, incluyendo representantes de la PAH de Asturias. Entre esas medidas ya incluía una referente en concreto a la situación de los avalistas, para acabar con la práctica absurda que antes expuse, y que es el antecedente de la sentencia del Juzgado Mercantil de San Sebastián que ahora comento. Copio a continuación el texto de aquella propuesta, que sigue plenamente vigente:

-Reclamaciones frente al avalista: Cuando se produzca algún impago por el deudor principal, debe comunicarse inmediatamente al avalista para que pueda pagar, evitando la mora, en lugar de reclamarle la totalidad del capital pendiente de amortizar.