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Contenidos recomendados por rebus sic stantibus

rebus sic stantibus 04/08/12 03:02
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Hola Petersen. No era mi intención hacer ver que el resultado de una demanda de preferentes o de otro producto de inversión sea solo una cuestión de hechos, pero si es claro que los hechos pueden ser determinantes para la valoración de la existencia de un error que como he comentado en otras ocasiones debe ser un error bastante, inexcusable y recaer sobre la sustancia del negocio juridico. De ahí que haya dicho que el papel del abogado en el interrogatorio de comercialiazador y a la hora de jugar sus cartas sobre el perfil del cliente tenga mucha importancia. Sin embargo los hechos van unidos al derecho ya que el derecho proporciona al juez datos objetivos en que basarse para decidir y no solo la valoración subjetiva del perfil del demandante. Me refiero a que si a alguien que no tiene especiales conocimientos en materia de inversiones no se le informa claramente de un aspecto esencial del contrato que el legislador ha contemplado como obligatorio, además hay un dato objetivo que procede del derecho en el que el juez se puede basar. El motivo por el que existen normas que imponen determinadas obligaciones a una de las partes en un contrato o reconocen derechos a uno de los contratantes no es una mera cuestión formal sino con el fin de tratar de equilibrar la desigualdad de posiciones de las que parten ambos contratantes. Al comercializador de la entidad se le suponen unos conocimientos e informacion que el cliente normalmente no posee. Con la contemplación de normas especialmente tuitivas se trata de compensar esa desigualdad, de modo que si no se cumplen el juez debería apreciar la negligencia de la entidad . Si a esto le añadimos un cliente especialmente confiado o vulnerable , la proximidad a un consentimiento viciado es mayor y si le añadimos además no una mera negligencia sino una voluntad de ocultar datos esenciales y el abogado es capaz de hacer ver esto al juez tendremos un error en el consentimiento e incluso un dolo aunque de los problemas probatorios del dolo ya hemos departido. No obstante aun así hay jueces que por el motivo que sea resuelven de otra manera. No podemos escrutar la mente humana hasta en los pensamientos mas íntimos ni en los mas oscuros ni podemos controlar los arrebatos y los impulsos que llevan a comportamientos que podrían ser para nosotros sorprendentes, injustificados e incluso reprochables. Creo que me has pillado en un momento un poco metafísico... Incluso podriamos pensar que de haber recaído los temas de inversiones en mercantiles en lugar de haberlos conocido los de instancia, las resoluciones podrían haber sido distintas en su conjunto.
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rebus sic stantibus 02/08/12 23:38
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Hola Manu54: Interesante tu pregunta ya que lo primero que ha de determinarse es la diferencia entre mera informacion y prestacion del consentimiento. Efectivamente lo que requiere el precepto es el consentimiento de modo que si no hay información, es claro que no hay consentimiento. Pero puede haber información y no necesariamente consentimiento. Para una practica correcta, bajo mi punto de vista esta especificación debería contenerse en el documento contractual principal, es decir, en la orden de compra. así no habría dudas al respecto y sin perjuicio de que la relevancia del asunto conlleve su inclusión en los documentos informativos. La mera inclusión en estos, aunque estén firmados,junto con el resto de las cuestiones que deben mencionarse para mi no es suficiente porque el legislador quiso dar a ese aspecto un plus de importancia requiriendo el consentimiento. Cabe la posibilidad de que se incluya una redacción como "el suscriptor declara consentir...". En este caso es mas que dudoso porque mas que un verdadero consentimiento parece una salvaguarda de la obligación por parte de la entidad, medio camuflada. Bueno, en cuanto a las consecuencias, dudo que esta cuestión por si sola sea suficiente para fundamentar un error en el consentimiento pero ayuda. Debe tenerse en cuenta que para apreciarse un error en el consentimiento deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran llevado a celebrarlo (art. 1266 CC) b) que derive de hechos descocidos por el obligado c) que no sea imputable a quien lo padece d) que exista un nexo entre el error y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico e) que sea excusable, es decir, que no se pudiera haber evitado empleando una diligencia media de acuerdo con la buena fe (STSS 18 de febrero de 1994, 11 de mayo de 1998, y 26 de junio de 2000, entre otras muchas). En definitiva que va a depender del juez entender cuando se ha prestado el consentimiento y que no creo que baste por si solo para que se aprecie error en el consentimiento aunque será un buen dato a poner de manifiesto al juez
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rebus sic stantibus 02/08/12 23:25
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Hola Manu54: Interesante tu pregunta ya que lo primero que ha de determinarse es la diferencia entre mera informacion y prestacion del consentimiento. Efectivamente lo que requiere el precepto es el consentimiento de modo que si no hay información, es claro que no hay consentimiento. Pero puede haber información y no necesariamente consentimiento. Para una practica correcta, bajo mi punto de vista esta especificación debería contenerse en el documento contractual principal, es decir, en la orden de compra. así no habría dudas al respecto y sin perjuicio de que la relevancia del asunto conlleve su inclusión en los documentos informativos. La mera inclusión en estos, aunque estén firmados,junto con el resto de las cuestiones que deben mencionarse para mi no es suficiente porque el legislador quiso dar a ese aspecto un plus de importancia requiriendo el consentimiento. Cabe la posibilidad de que se incluya una redacción como "el suscriptor declara consentir...". En este caso es mas que dudoso porque mas que un verdadero consentimiento parece una salvaguarda de la obligación por parte de la entidad, medio camuflada. Bueno, en cuanto a las consecuencias, dudo que esta cuestión por si sola sea suficiente para fundamentar un error en el consentimiento pero ayuda. Debe tenerse en cuenta que para apreciarse un error en el consentimiento deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran llevado a celebrarlo (art. 1266 CC) b) que derive de hechos descocidos por el obligado c) que no sea imputable a quien lo padece d) que exista un nexo entre el error y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico e) que sea excusable, es decir, que no se pudiera haber evitado empleando una diligencia media de acuerdo con la buena fe (STSS 18 de febrero de 1994, 11 de mayo de 1998, y 26 de junio de 2000, entre otras muchas).
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rebus sic stantibus 27/07/12 22:16
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Claro, pueden alegar que el contrato existe porque has recibido el cupón pero dudo que puedan probar mas allá de eso, que recibiste un dinero pero no podrán probar que es la rentabilidad de unas preferentes ni el pacto de perpetuidad, o sea, que podrá el juez entender que hay contrato pero no que contrato, teniendo en cuenta que es a ellos a quien corresponde la carga de la prueba. Con todo mi respeto para el compañero al que consultaste yo aprovecharía la ventaja de tener un documento donde dicen no tener tu contrato. Si aportan el contrato con tu firma a la contestación tu, bueno tu abogado, podrá poner de manifiesto la mala fe que es es doble faz, primero porque no te dieron copia del contrato en el momento de la suscripción del mismo ni en todas las ocasiones que lo pe diste diciendo te que no lo tienen y aportandolo con la contestación. Si no lo aporta con la contestación y en la audiencia previa dicen que es que lo acaban de encontrar tu letrado se opondra y probablemente el juez lo deniegue.
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rebus sic stantibus 27/07/12 19:36
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Hola. Hasta ahora yo os había comentado que la falta de documentos servía para fundamentar un error en el consentimiento pero a raiz de una sentencia reciente de Getafe que aunque no se refiere a preferentes basa el petitum en la ausencia de documentos firmados, pidiendo la inexistencia del contrato y alternativamente la declaración de nulidad, y el juez aprecia con rotundidad lko primero, mi consejo es que en la demanda se pida precisamente esto, inexistencia y alternativamente nulidad. Por otro lado si no quieres demandar, podrán dirigirte al Servicio de Reclamaciones del BE ( ya que es un asunto de entrega de documentos) pero, ya sabes, en el mejor de los casos te dirán que tienes razón pero el BE no podrá decir que no hay contrato. Tercera opción, el Fiscal, pero debe ser una colectividad de afectados porque precisamente el mandato contenido en la Circular 2/2010 del Fiscal General del Estado hace referencia a colectivos de consumidores. Llevo días queriendo aportar una dato que seguramente ya conoceis. Se trata de las advertencias que la CNMV hizo en algunos de los folletos de emisiones de preferentes y deuda subordinada en 2009 y 2010 de algunas entidades. Podeis encontrarlo en la web de la Comisión.Sobre Bankia hay una advertencia en 2010 pero se refiere a deuda subordinada. Saludos
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rebus sic stantibus 27/07/12 00:52
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Buenas noches. Es bueno que cada dia aprendamos cosas, ojalá mantengamos la inquietud siempre y ojalá tuviesemos mas tiempo y en mi caso mas capacidad para conocer y aprender muchas mas. Voy leyendo tu recopilatorio y anotando cosillas que se me ocurren sobre la marcha para que no se me olviden. Reclamación administrativa. No debemos olvidar que las competencias de la CNMV son las que son y a ellas deben ceñirse en sus respuestas, es decir, no sometamos a la decisión de la CNMV cuestiones cuya decisión solo corresponde a los tribunales de justicia por mas que ellos por motivaciones que en privado podré comentar entren a conocer de asuntos que exceden de su competencia, y me refiero concretamente a los relativos a la validez de un contrato. Un órgano administrativo no la tiene la capacidad para resolver sobre si un contratos o no anulable por presunto vicio del consentimiento o ha sido convalidado. Por lo tanto, mi criterio es no someter a este órgano las cuestiones que exceden de su competencia. En cuanto al SAC, representa a la parte contraria por lo que puede decir lo que quiera, tambien el reclamante. En mi opinión y al margen de lo expueto y como tu ya apuntao el afectado de preferentes como en cualquier otro caso debe valorar si merece la pena hacer uso de esta vía. Creo que solo si podemos acreditar incumplimientos claros de la normativa del Mercado de Valores ya que de lo contrario tenemos altas probabilidades de que la resolución sea negativa y esto desde luego no nos beneficia ante un procedimiento judicial ya que la entidad es lo primero que aportará como prueba. En cuanto a otras reclamaciones administrativas posibles, estaría la de presentar una reclamacion ante la OMIC de la localidad u órgano de la CCAA. Nos encontraremos con algunas que remitirán al procedimiento anterior y se declararán no competentes pero hay otras que nos pueden prestar asesoramiento y ponernos en contacto con otros afectados de la misma localidad. Tampoco debemos esperar mucho mas. El canje. Hay algo que parece claro en mi opinion. Si se acepta el canje el contrato de preferentes deja de exitir por lo que no puede impugnarse por error en el consentimiento algo que ya no existe. No obstante,esto no significa que no se pueda hacer nada. Si se puede dar traslado a la fiscalia a fin de que investigue una presunta mala comercialización de las preferentes e incluso del canje. No olvidemos que si alguien ha aceptado un canje es porque previamente le han colocado preferentes perpetuas y no puede recuperar su dinero. Tengamos en cuenta también que en casos la documentacion del canje en si misma pone de manifiesto una mala comercialización. El test no ha sido contactado por el cliente sino está realizado con impresión mecánica y respecto a alguna entidad en concreto las respuestas del test de cada persona que ha aceptado el canje son idénticas lo que puede demostrar que realmente no se hizo la clasificación del cliente sino que fue la entidad quien rellenó como le pareció oportuno los test. Hay al menos una entidad que califica la operación de canje como no conveniente. Podría atacarse puesto que si se califica como no conveniente ¿como entonces se le indica al cliente que es la mejor de las opciones posibles?. Hay otra entidad que genera confusión partiendo del desconocimiento del cliente medio con lo que el cliente está obligado a comprar a cambio de la recompra de preferentes. En concreto indica que se le da un 125% de la inversión en acciones y varias lineas mas abajo determina el precio al que se van a comprar las acciones, precio muy superior al de mercado que supone que aun contando con el 25% mas genera una pérdida importante. De nuevo acerca del dolo. El dolo puede producirse en determinadas conductas punibles penalmente pero siempre cuando hablamos de conductas que pueden ser constitutivas de delito o falta. Estas conductase conocen a traves de un procedimiento penal(instruccion y juicio penal). En el asunto que nos ocupa podría pensarse en un delito de estafa en el que el dolo está implicito ( forma parte del tipo penal) pero no parece probable que saliese adelante. Si bien del delito se puede derivar responsabilidad civil el proceso sería muy largo e incierto. Podría tratarse de una presunta falsificación de documento, de firma, etc El dolo civil se plantea como motivo de petición de nulidad del contrato ( vicia el consentimiento mediante"palabras o maquinaciones insidiosas". Es mas dificil de probar que el error. Saludos
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rebus sic stantibus 26/07/12 19:38
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Hola Petersen: Repecto al coste economico del letrado director del asunto, puede variar mucho en función del tipo de despacho (de renombre o no tan renombrado), de si se resuelve el asunto mediante negociación (en estos temas poco probable) y si hay segunda instancia. Desde luego si van varios interesados juntos el coste se abarata. Respecto a la intervención del cliente en la marcha del procedimiento, hay abogados que remiten copia de cada documento al cliente para que este esté informado en todo momento. Creo que en estos asuntos es importante que haya un contacto fluido cliente-letrado En relación al asunto del error, el error en el consentimiento se genera cuando quien lo presta creía que estaba aceptando otra cosa o en otras condiciones , en estos casos como consecuencia de una deficiente información, falta de documentos y por no haber tenido en cuenta la entidad las características personales del cliente en cuanto a su capacidad de comprensión de un producto complejo, en cuanto a su perfil económicamente conservador, etc Con respecto a la existencia de dolo, no debe confundirse el dolo civil previsto en los artículos 1265 y 1269, con la existencia de un posible ilícito penal como sería la falsificación de documentos que apuntas y que sería objeto de conocimiento en un procedimiento penal. En muchos casos relativos a preferentes y otros productos tóxicos tenemos el convencimiento de la existencia de dolo ( palabras o maquinaciones insidiosas que inducen al otro a celebrar un contrato y que sin ellas no lo hubiera hecho) pero es muy difícil de probar porque la parte contraria, evidentemente, lo negará de modo que salvo que haya por ejemplo un documento en el que por escrito, constando la recepción por la entidad, el cliente haya manifestado expresamente que no quiere un producto de riesgo o que quiere tener su dinero disponible, resultará muy difícil probar el dolo. Sin embargo el error se acredita con la falta de información, información deficiente...bueno, lo que ya sabemos. Aprovecho para comentar que ayer he tenido conocimiento de una sentencia que aunque es de un swap el juez declara inexistente el contrato por falta de firmas en parte del documento contractual. El letrado pedía la declaración de inexistencia y alternativamente la nulidad. Como se que nos lee ¡¡¡ENHORABUENA LETRADO!!!
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rebus sic stantibus 26/07/12 00:53
Ha respondido al tema Jurisprudencia (sentencias) sobre participaciones preferentes y deuda subordinada
Buenas noches. Conectada de nuevo leo con agrado tu reflexion y en atencion a la invitacion de comentarla, ahí va mi opinión: El concepto de error en el consentimiento es, precisamente, el error grave que en el caso de una persona en concreto se le ha producido teniendo en cuenta sus circunstancias personales, las circunstancias del momento, la capacidad de comprensión, la información facilitada y todos los aspectos que le han llevado a prestar ese consentimiento de modo que de no mediar el error, no lo hubiese prestado. No basta cualquier error para que sea invalidante del contrato, debe ser in error grave que vicia uno de los elementos esenciales del contrato que el el consentimiento. Por ello y salvo mejor criterio jurídico no creo posible que un juez pueda declarar nulos un colectivo de contratos por error en el consentimiento en una demanda colectiva a causa del componente de subjetividad que conlleva cada caso. No caigamos en el error de pensar que la apreciación del error en el consentimiento es algo habitual ni la declaración de nulidad de un contrato lo es, mas al contrario, solo en caso de un vicio grave de alguno de los elementos del contrato o a causa de la njulidad de muchas de sus cláusulas ue no penmita la integración, se produce la nulidad. Es decir, la nulidad es la excepcion, lo normal es que el juez vele por el mantenimiento del negocio jurídico ( el contrato). Por lo tanto la declaración de nulidad de numerosos contratos de permutas financieras y de algun otro producto de inversion cobra una extraordinaria importancia porque denota una cada vez mayor preocupacion de los jueces por la protección de la parte debil en una relación jurídica. Yo siempre me he quejado de la abundancia de normas en España, siendo una muestra de ello la prolija normativa que se refiere a las relaciones de consumo y que tal profusion no hacia sino añadir confusion y difusion por la falta de mecanismos efectivos para hacerlas cumplir habida cuenta que la justicia no parecía adaptarse a los conflictos con desigualdad de partes. Bien, parace que ahora sí, aunque de forma desigual territorialmente hablando y aunque no se trate de la aplicación de la normativa de consumo, pero siendo la situación planteada entidad- cliente extrapolable por la desigualdad de partes. Si la UE considera a los preferentistas inversores es porque le interesa y no porque responda a la realidad. Es esa realidad la que pone de manifiesto que en muchos casos no ha habido clasificacion del cliente, en algunos porque aun no era obligatoria y en el resto porque o bien no se hizo ni test ni equivalente o bien cuando se hizo se puede acreditar que fue de forma mecanizada y con respuestas identicas para todos los clientes de una entidad ) raro ¿no?, lo que acredita que no lo contestó realmente el cliente sino que las respuestas se las inventó al entidad con el fin de cubrir ese trámite. No olvidemos que son las directivas MIFID las que prevén la clasificacion del cliente. En cuanto al coste del pleito, bueno, las tarifas de honorarios de abogados son de mínimos lo que significa que hay quienes cobran el minimo y quienes cobran mas. Si se consigue la nulidad del contrato , esto significa que el contrato nunca existió y deviene la obligación de las partes de restituirse reciprocamenente las prestaciones. En cristiano, el demandante recibirá la inversion mas el interés legal del dinero menos el cupon, si bien el demandante si ha tenido por ejemplo que pedir un prestamo para hacer frente a alguna situacion por no disponer del dinero invertido en preferentes podrá pedir daños y perjuicios acreditándolos, y pongo este caso como ejemplo pero no es el unico posible. Aprovecho para comentar que hace apenas unas horas he tenido conocimiento de una sentencia favorable de un swap que declara INEXISTENTE el contrato por falta de firmas en determinadas partes del contrato. Aun no la ha leido pero si veo que alguna parte de la argumentacion puede ser de interes para ls preferentes lo pondre
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