El Tribunal Supremo ha desestimado un recurso del Banco de Santander contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que confirmaba la nulidad de un Swap contratado por una sociedad limitada.
El Banco Santander en mayo de 2008 ofrece a la empresa “Yates Dalondra S.L.U.” (en adelante "YD") la firma de un contrato de permuta financiera (Swap Flotante Bonificado), que ésta acepta. Pensaba que se trataba de un seguro que le cubriría de las fluctuaciones del euribor.
Los tipos de interés comienzan a bajar y la empresa comienza a sufrir liquidaciones negativas por el Swap. "YD" protesta pero el banco le dice que el producto no se puede cancelar. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo amistoso con el banco, interpone demanda ante el Juzgado de Primera Instancia. Solicita la nulidad del swap, subsidiariamente un moderación del contrato o la resolución del mismo.
El banco alegó que la demandante estaba acostumbrada a la contratación de productos financieros, que contaba con asesores externos y que se informó sobre el producto correctamente. En su caso, el error no sería excusable. El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife estima la demanda de YD y declara nulo el contrato de permuta financiera por vicio en el consentimiento, con imposición de costas al banco. Motiva la sentencia sobre los siguientes extremos:
- La mercantil demandante era un cliente minorista, por lo que al banco se le exige una especial diligencia y transparencia.
- No constaba acreditado que se hubiera informado al cliente sobre el riesgo de la operación.
- No se informó sobre el riesgo de la evolución de los tipos de interés.
- El incumplimiento del deber de información induce al error en el cliente.
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El error es esencial y excusable.
El banco recurre ante la Audiencia Provincial que desestimó el recurso y le volvió a condenar al pago de las costas. Así que interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo. El recurso extraordinario por infracción procesal fue inadmitido. En cuanto al recurso de casación, el banco alegaba como motivos la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y 78, 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores.
Para el Tribunal Supremo, la doctrina sobre las obligaciones de la entidad bancaria está fijada por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014. La Sala hace las siguientes puntualizaciones en su Sentencia de 26 de febrero de 2015:
1.- La Ley del Mercado de Valores modificada por la Ley 47/2007 y el RD 217/2008 son plenamente aplicables al contrato litigioso firmado el 16 de mayo de 2008. La referencia que se hace en las normas anteriores a que los bancos tienen un período de 6 meses para adaptarse no quita para que entrasen en vigor al día siguiente de su publicación y no es excusa de su inmediata observancia.
2.- A los Swaps se les debe aplicar la Directiva MIFID por que se incluyen en el Anexo I de la Directiva.
3.- Siendo el cliente minorista, cuando estamos ante un asesoramiento en materia financiera (artículo 52 de la Directiva 2006/73 y STJUE de 30 de mayo de 2013 caso Genil 47 S.L. C-604/2011), el banco debe informar, antes de la perfección del contrato de los riesgos de la operación de forma imparcial, clara y no engañosa.
4.- Al haber asesoramiento, se debió realizar el test de idoneidad.
5.- Como se ha declarado en la STS de 10 de diciembre de 2014:
El incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo a lo declarado en esta sala en la sentencia núm. 840/2013 de 20 de enero de 2014”.
En definitiva, se desestima el recurso del banco y se confirma la nulidad del contrato de permuta financiera (Swap) con imposición de las costas al Santander. Parece que cada vez está mas clara la posición del Tribunal Supremo en estas situaciones.
Juan Carlos Burguera
