El primer post se lo voy a dedicar a uno de los atracos colectivos más evidentes que se hayan cometido en España desde hace muchos años. Aunque no ha sido un caso exclusivo de este sector, puesto que algún otro atraco se ha visto desde otros sectores (como el caso de la energía fotovoltaica, que ya empieza a mandar señales de futuras tormentas judiciales), ni fue tampoco el primero que se cometía en este sector, porque lo cierto es que las prácticas de la banca española han sido bastante oscuras desde uno o dos años antes de la crisis inmobiliaria que se desató por los alrededores del año 2007.
Cuando ya se le veían las orejas al lobo de la insolvencia bancaria se empezaron a tomar decisiones que buscaban la captación de recursos a toda costa, fuera quien fuera la víctima que se les ponía a tiro. Así, cuando los tradicionales clientes de las participaciones preferentes (inversores institucionales) dejaron de mostrar interés por estos productos, no tuvieron el menor rubor en colocar el invento a los clientes minoristas que desconocían tanto el producto, como el mundo en que se negociaban. Algunos expertos ya trataron de advertir a la ciudadanía del timo de las preferentes desde antes de que explotara el problema (Francisco Llinares, en febrero del año 2009 ya dijo en su blog que se podía obtener el doble de rentabilidad acudiendo al mercado que comprando las preferentes en la sucursal), pero no pudieron impedir la venta masiva de estos productos a pobres particulares que cayeron en las redes de las sucursales bancarias.
¿Por qué pierde Bankia todos los juicios?
Pero el paradigma de la explotación de los recursos de los pequeños ahorradores se produjo con la salida a bolsa de Bankia. Esta entidad bancaria fue el resultado de fusionar siete cajas de ahorro que ya estaban todas quebradas de por sí (Caja Madrid, Bancaja, La Caja de Canarias, Caja de Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia y Caja Rioja), pero se nos intentó hacer creer que, por arte de magia, al unir estas cajas de ahorro se sanaban las unas a las otras de sus enfermedades mortales y de repente nacía “el tercer banco español”, “una de las entidades más solventes de Europa” que iba a poder competir de igual a igual en el mundo financiero, no sólo español, sino global.
Pero como todo el proceso de salida a bolsa y su polémica OPS ya consta en los periódicos, lo que voy a tratar de explicar en este post es el motivo por el que todos o casi todos los juicios de Bankia los pierda la entidad (el 95% según El País)
En realidad, y desde mi particular punto de vista, me parece una cuestión que está más clara en la realidad práctica y estadística de lo que pueda estarlo en la teoría jurídica estricta.
Cuando un particular ha comprado acciones de Bankia en la salida a bolsa y pretende recuperar su dinero puede hacerlo por tres vías básicamente: buscar la nulidad relativa del contrato (anulación) por error en el consentimiento, buscar la resolución contractual por incumplimiento del banco de las obligaciones que le correspondían y ejercitar una acción específica prevista en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores, que hace responsable al emisor del folleto de la OPV de los daños y perjuicios que cause a los inversores en los casos de falsedad del folleto.
La tendencia natural de todo abogado va a ser la de pedir la indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (que para abreviar, citaremos en adelante como LMV). El motivo es que UPyD puso una querella contra la cúpula directiva de Bankia por estafa, en la que se recogían unos informes periciales elaborados por dos economistas del Banco de España, que dejaban clara la existencia de falsedad contable en la salida a bolsa de la entidad.
Pero como nadie quiere jugarse el resultado del juicio a una sola carta, la mayor parte de las demandas se interponen usando las tres acciones que ya hemos indicado, aunque al final todas acaban confluyendo en la misma causa: que se vendió como solvente una empresa, cuando en realidad estaba quebrada, que es lo mismo que decir que hubo falsedad en el folleto de la emisión. Es decir, que una gran cantidad de pequeños ahorradores tienen una gran deuda con UPyD, por facilitar el trabajo con su querella, y también con los jueces que han tomado en bloque la decisión de condenar a Bankia, sin hacer caso de los argumentos que se presentan por dicha entidad, a pesar de que técnicamente, podrían hacer dudar a más de un juez en alguna ocasión
Entrar en los pormenores del informe pericial sería un aburrimiento mortal, igual que entrar a desgranar todos y cada uno de los argumentos jurídicos invocados en la demanda y en la contestación. Lo que pretendo es dar una visión jurídica del problema, pero que sea accesible a cualquier persona, y si fuera posible, intentar demostrar que el derecho una vez se aplica en la práctica, resulta mucho más estimulante y entretenido que la manera en la que se enseña en las facultades españolas (y no quiero decir con ello que sea incorrecta la forma tradicional de aprender derecho, ya que pienso que primero hay que adquirir los conocimientos en frío y después aplicarlos a la candente realidad, puesto que el camino inverso -aprender de casos prácticos- arrojaría siempre una falta de solidez en la estructura mental de los juristas o una especialización excesiva que sólo sería viable económicamente en una gran ciudad). El objetivo de este blog es intentar aproximar la solución de conflictos jurídicos al ciudadano medio y al estudiante, ofreciendo una visión diferente, que no esté alejada de la realidad de la gente, puesto que los problemas existen en el mundo y suelen arreglarse aplicando unas reglas preestablecidas. Todo el mundo debe poder entender por qué su problema se ha de resolver a su favor o en su contra.
Por lo tanto, como decíamos, la principal causa por la que se suele condenar a Bankia en los procedimientos judiciales es que se vendió como solvente una entidad que era insolvente, basándose en la falsedad de los datos consignados en el folleto que la LMV exige que se entregue a los inversores cuando una empresa pretende salir a bolsa.
La falsedad estriba en que se anunciaba que Bankia tuvo poco antes de salir a Bolsa unos beneficios de 359 millones de euros, cuando en realidad tenía unas pérdidas abultadísimas. ¿Cómo se prueba que tenía pérdidas? Por la propia actitud de Bankia, que tuvo que reformular las cuentas anuales en julio de 2012 y donde antes eran beneficios después fueron pérdidas. No, peor aún, la insolvencia.
Ahora bien, como dice Bankia en su defensa, de la reformulación no se puede deducir que hubiera falsedad en el folleto, redactado en 2011, porque la reformulación fue una decisión que se vieron obligados a tomar cuando el Estado promulgó en 2012 una norma nueva que les obligaba a contabilizar de un modo distinto los activos inmobiliarios que tenían en su balance. Si no hubiera existido este cambio legislativo la empresa no habría reformado las cuentas, es lo que vienen a decir en su defensa. Asimismo, afirman que no hubo falsedad en la época en que se confeccionó el folleto porque la norma vigente en aquel momento exigía valorar los inmuebles de un determinado modo y se aplicó estrictamente la letra de la ley, dando con ello el resultado de que la empresa tenía 359 millones de beneficio contable.
A mi juicio este argumento es técnicamente correcto, pero constituye un claro fraude de ley. Si bien la letra de la ley permite entender que la salida a bolsa fue correcta desde el punto de vista contable (al menos en ese aspecto), lo cierto es que, en mi opinión, todo el mundo sabía perfectamente en el año 2011 que los activos inmobiliarios en poder de las entidades bancarias no valían ni la cuarta parte del importe por el que aparecían en sus libros contables. Por lo tanto, aprovechar el hecho de que la normativa contable estaba desfasada y no atendía a la realidad no puede servir de amparo para entender que la salida a bolsa de Bankia fue correcta, aunque se ajustara a la realidad jurídica vigente en aquél momento.
¿Cómo podemos probar la falsedad contable?
Otro problema con el que siempre se encuentra un abogado es que ha de probar todo lo que afirma. ¿Cómo podemos probar la falsedad contable? Lo normal es utilizando un perito que elabore un informe técnico específico para el problema de tu cliente. Sin embargo, esto supondría un sobrecoste enorme que en algunos casos haría inviable la reclamación económica. Aquí es donde debemos agradecer la decisión tomada por los jueces de condenar a Bankia a devolver el dinero a los afectados. ¿Por qué? Pues sencillamente porque han dispensado al demandante de la obligación de probar nada.
Primero, por el argumento de que es el banco el que ha de probar la corrección de sus cuentas anuales, invirtiendo en favor del consumidor la carga de la prueba (principio de facilidad probatoria).
Pero esto no es definitivo, porque el banco demandado puede aportar informes periciales estupendos que digan que las cuentas eran perfectas, y con ello el pequeño inversor que no se pudiera permitir un costoso informe pericial (costoso porque el perito debería hacer un trabajo farragoso y dedicarle un montón de horas) se vería otra vez condenado a perder su dinero, y además a pagar las costas del juicio, por imposibilidad de probar nada.
El segundo rescate del pequeño inversor por la judicatura vino por la aplicación de una pirueta jurídica: la combinación de los hechos notorios con la prueba de las presunciones. Esto no es en absoluto habitual en los Juzgados. En otras circunstancias si un abogado pretendiera interponer una demanda invocando la innecesidad de la prueba por ser el objeto del debate un hecho notorio es que es un auténtico kamikaze o es que no tiene nada que perder (si el cliente es tu padre y la cuantía del pleito no llega a 2000 euros, el abogado que perdió el juicio no cobra, pero el cliente no paga las costas por exención legal). Los jueces siempre exigen que se practique prueba, y mucho más si vamos a entrar en temas técnicos, como son los problemas contables.
Lo que dicen muchos jueces es que es de dominio público que Bankia salió a bolsa publicitándose como una entidad bancaria solvente, como una empresa segura y que el precio al que se vendían las acciones suponían un importante descuento sobre su valor en libros (valor contable de la empresa), por lo que era de esperar una rápida revalorización de la inversión. Sin embargo, en menos de un año se vio obligada a rectificar las cuentas anuales cambiando los beneficios de 359 millones por pérdidas enormes que obligaron a un rescate por parte del estado de 19.000 millones de euros. Todo esto está probado por los periódicos y las noticias aparecidas en todos los medios de información. A partir de aquí, hechos que todo el mundo conoce (hechos notorios), se aplica la prueba de presunciones, porque es imposible que una entidad bancaria pase en tan poco tiempo de los beneficios a unas pérdidas tan enormes. La única conclusión lógica y racional es que las pérdidas ya existían antes de la salida a bolsa, aunque maquilladas.
Este criterio merece todo mi aplauso, pero como es lógico es atacado por los bancos, argumentando que de ningún modo puede considerarse como un hecho notorio el que las cuentas anuales fueran falsas, puesto que hay una fuerte discusión juridica sobre ese asunto, y por definición, no puede haber discusión sobre un hecho notorio. La discusión deriva de dos datos fundamentales: el primero, ya lo hemos visto, es que ellos señalan que aplicaron la normativa vigente en el momento de la salida a bolsa. El segundo argumento es que el informe pericial aportado por la querella de UPyD que afirma con toda claridad que hubo falsedad contable, y que todo el mundo usa en defensa del consumidor, es un informe que adolece de tantos defectos que no puede ser considerado como prueba válida. Es decir, que el informe pericia no vale.
No puedo negar la aparente fuerza de este argumento: no puede ser un hecho notorio algo discutido con un mínimo de seriedad jurídica. Sin embargo, su fuerza es más aparente que real, porque la discusión no recae sobre los hechos notorios, que son las afirmaciones que aparecieron en los periódicos, sino que recae sobre la presunción que hacen los jueces de que es imposible que se pase de fuertes beneficios a la insolvencia en menos de un año.
Cuando Bankia dice que no puede ser hecho notorio la falsedad de las cuentas, debemos entender que están confundiendo las premisas con las conclusiones del juicio racional efectuado por el juez, porque en realidad lo que hacen es discutir el criterio de que fueran falsas las cuentas; los juicios de valor nunca podrán ser considerados hechos notorios, porque ni siquieran son hechos.
La realidad es una y que el modo en que se ve es múltiple. Desde mi óptica personal, desde antes incluso de la crisis bursátil del año 2008, iniciada (por decir algo) con la quiebra de Lehman Brothers, todo el mundo sabía que los inmuebles estaban en burbuja inmobiliaria; que estos inmuebles estaban valorados en contabilidad a precios irreales; que después de la crisis bursátil era imposible encontrar un comprador para un inmueble al precio que figuraba en contabilidad; que todas las entidades bancarias iban a sufrir mucho en sus cotizaciones bursátiles por la presencia de activos inmobiliarios, de hecho, desde 2008 hasta 2012 las caídas de estos valores en bolsa fueron constantes y profundas. En estas circunstancias hay que tener mucha cara para defender que Bankia cumplió la ley cuando formuló las cuentas que sirvieron de base para el folleto de la OPV.
Entonces el problema que se plantea es otro: qué pasa cuando se aplica una norma jurídica vigente, pero que no es adecuada para regular la realidad a la que va destinadas y amparándose en esa norma se causa un perjuicio a un tercero. Este es un problema muy interesante con muchos aspectos complejos que estudiar. Pero comprendo perfectamente que la sobrecarga de la justicia vaya a impedir pronunciamientos judiciales más profundos y meditados, y que el cortar y pegar el contenido de una sentencia a otras muchas va a ser bastante frecuente (además, que dadas las circunstancias lo verdaderamente importante es dar una solución lo más rápidamente posible a los afectados).
En definitiva, e independientemente de las dificultades teóricas que pudiera plantear la cuestión apuntada, lo que sí que es evidente es que no deben pagar el pato los consumidores cuando se ha utilizado esta perturbadora normativa de modo consciente por una empresa para obtener un beneficio empresarial en perjuicio de otros que se colocan en una posición más débil en la negociación.
