La lesión patrimonial que han sufrido los clientes de Afinsa y Fórum se debe directamente a la intervención judicial
de otra Audencia Nacional.
Este señor es inventor?
Responsabilidad patrimonial en Fórum y Afinsa (y II)
Por Francisco José Navarro Sanchís Magistrado de la Sala de la
Contencioso-Administrativo de la audiencia Nacional.
El gran mérito que, a mi juicio, tienen las sentencias de Afinsa y Fórum
radica en la dificultad de reducir a la unidad argumental la gran
complejidad del tema, fruto de centenares de reclamaciones, de la variedad
y a veces contradicción de los motivos esgrimidos en ellas y, en suma, del
carácter polifacético del pleito, donde está presente la denuncia frente a
diversos órganos e instituciones de la administración del Estado.
Decíamos la semana pasad que la causa de los contratos celebrados, en
esencia, es el cambio de la cosa -os sellos- por dinero, conforme al patrón
típico de la compraventa que ya sistematizaron los romanos. Este mismo dato
conduce a la Audiencia Nacional a ubicar la competencia administrativa en
las comunidades autónoma, precisamente porque el título habilitante para su
control –sea normativo, preventivo o disciplinario- es la protección a los
consumidores y usuarios.
Pero las sentencias agotan el argumento y analizan, a efectos dialécticos,
qué sucederá si mediante tales contratos, dadas sus cláusulas y
condiciones, Afinsa y Fórum articulasen verdaderas operaciones financieras
de activo o pasivo, infringiendo así la reserva de actividad limitada a las
instituciones de esta clase, sometidas a una intervención más intensa y
específica.
Desde esta perspectiva, que la Sala considera puramente hipotética, el
hecho de que las contratos supusieran captación de pasivo y no compraventas
en sentido auténtico sólo sería admisible aceptando que en su celebración
existía un acuerdo simulado por ambos contratantes. Esto es, que ni las
empresas ni sus clientes querían pactar la compra sino otra cosas distinta.
Este es otro de los momentos álgidos de la sentencia, en la medida en que
se razona, a efectos prejudiciales, que no puede haber simulación
contractual –en otras palabras más comprensibles, que quienes compraron
lotes filatélicos y abonaron su precio adquirieron su propiedad-, lo que
nos permite concluir que de tal titularidad no pueden ser expoliados sus
dueños de una manera tan insensata como ya se ha procurado en los procesos
penal y mercantil.
No cabe olvidar que el tratamiento contable y fiscal de los rendimientos
obtenidos de sus clientes por estas empresas difiere radicalmente en
función de esas primordial calificación: la tesis de la simulación, sin la
cual, dice con claridad expresiva la Audiencia Nacional, no es concebible
el carácter financiero de los contratos, llevaría, por ejemplo, a la
deducibilidad fiscal de ciertas provisiones por responsabilidades que la
propia Audiencia Nacional (Sección 5ª) había rechazado ya en una sentencia
de 22 de marzo de 2006 –recurso nº 391/05-, y lo mismo cabe decir del IVA,
deducible si la actividad fuera financiera y no en caso contrario.
Esta diferente calificación condiciona también la valoración de los activos
a todos los efectos, desde el concursal –no es lo mismo calificar de
existencias los sellos que considerarlos como un depósito de terceros-
hasta el penal, pues no en vano uno de los delitos imputados es la
insolvencia punible, que depende a su vez de qué clase de contratos estemos
analizando.
En cuanto a la simulación, sin ella no cabe, dice la Audiencia muy
atinadamente , posibilidad alguna de estimar que estemos ante una actividad
de captación de ahorro, en la que la filatelia ocuparía una función de
garantía u otra, pero no sería el objeto mismo del contrato (lo que hace
difícilmente explicable la situación jurídica de quienes mantuvieron en su
poder los sellos y no los revendieron para hacer efectiva la revalorización
prometida)..
En suma, la razón por la que se resuelven las demandas descansa en la
evidencia de que los contratos son mercantiles y, por ello, competencia de
las CCAA y no del Estado; que este esquema no varía aunque los contratos
fueran simulados –sería como considerar que miles de clientes han sido
copartícipes de un fraude, lo cual ni siquiera los más desinhibidos son
capaces de sostener-; y que no hay conducta negligente en las
Administraciones evaluadas, aunque una de ellas, la Agencia Tributaria,
había protagonizado durante décadas actos propios de los que ahora pretende
zafarse, de inspección a ambas empresas partiendo sin discusión de la
índole mercantil de su actividad.
Mis amigos y compañeros saben que nunca creí que el Estado fuera
responsable patrimonial como se postula en estos litigios. Sé que es triste
la aceptación de esta idea para los afectados, cualquiera que sea su nivel
de indignación, pero yo tengo mi propia opinión al respecto y la voy a
expresar con total franqueza: no puede ser condenada la Administración
cuando la lesión patrimonial que han sufrido los clientes de Afinsa y Fórum
se debe directamente a la intervención judicial de la otra Audiencia
Nacional y a la insolvencia que esa circunstancia provocó. Lo que sin duda
habría sucedido con cualquier empresa, incluso del Ibex, si su plana mayor
fuera detenida a lo Starsky y Hutch y sus locales cerrados al público ¿O
alguien cree lo contrario?.
Kafka estaría de acuerdo.