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•1. g ¡v Subsecretario de Economía I0-z2br-02 g ' Subsecretaría de Economía NUMERO: 20021278 Fecha de Entrada: 9/4/2002 ARCHIVADO: ENTRADA. 4195/2001 (S: 130/2002) PROCEDENCIA: JUSTICIA - ARTURO GARCLA-TIZON, ABOGADO GENERAL DEL ESTADO ASUNTO: INFORME SOBRE LA. CONSULTA FORIWULADA EN RELACION CON LA ACTIVIDAD QUE REALIZA LA ENTIDAD AJINSA BIENES TALNGIBLES, SA Y SI DICHA. ACTIVIDAD PUEDE ASOCIARSE CON LA CAPTACION PUBLICA DE AHORRO O PUEDE ESTAR SUJETA A LA SLPERVICION DE LA CNMV, ' ' DESTINO TRÁAIITE ENVIO RESPUESTA Ilmó. Sr. D. MIGUEL CRESPO RODRIGUEZ ‘ Conocimiento 9/4/2002 SLIBSECRETARIO DE ECONOMIA Ilmo. Sr. D, LEOPOLDO CrONZALEZ-ECHENIQUE Conocim/ efectos oponun 10/4/2002 CASTELLANOS DE UBAO Jefe de‘. Gabinete. Técnico de! Subsccrstañc de Economía ILma. Sra. Dña. SILVIA. GARCIA MALSTPICA Subdirectora General de Recursos y Rada-naciones Conocim/ cfectos opomm 10/4/2002 OBSERVA CIONES: ' J-{oguunns rzrn n fotocopua me esta nota cuando conLesLen a nuestro ¡nforme
•2. li Ref; A. G. ECONOMÍA 1/02 MINISTERIO DEjUSTlCIA "-‘°- 2002doo4=r117 ‘33-0-1-2002 1 La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consultada V. l. acerca de si la actividad que realiza la entidad ”Afinsa Bienes Tangibles, S. A.” puede asociarse con la captación pública de ahorro, así como sobre su posible sujeción a la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En relación con dicha consulta y la vista de los antecedentes remitidos, este Centro Directivo tiene el honor de informar cuanto sigue: ANTECEDENTES 1°) Según se dice en el escrito de consulta, la Fiscalia General del Estado ha remitido a la Subsecretaría de Economia una denuncia presentada porgD. Jose’ Maria Martinez Gallego ante el -Tribunal de Cuentas en la que se advierte sobre la actividad de la sociedad mercantil “Afinsa Bienes Tangibles, SA. " (en lo sucesivo, AFlNSA) que, en opinión del denunciante, ”realiza actividades encubiertas de depósitos de capital y rentabilidad que son propias de una entidad financiera o bancaria, y no comercial". 2°) De la documentación obrante en el expediente se desprende que AFINSA recibe de sus clientes mandatos de compra de “valores filatélicos" (sellos de correos), cuyo importe entregan los aludidos clientes a dicna sociedad. Una vez comprados los referidos valores, los adquirentes los depositan en la propia Sociedad y simultáneamente encargan a esta que los
•3. venda a terceras personas en fecha posterior y por precio determinado. La rentabilidad de la operación para los clientes de AFlNSA está constituida por la diferencia entre el precio pagado por los primeros a la segunda por la adquisición de los reiterados valores y el precio (determinado) por el que la sociedad los vende a terceros. 3°). En relación con la actividad descrita en el apartado anterior, la Subdirección General de Legislación y Politica Financiera de la Dirección General del Tesoro y-Politica Financiera comunicó, mediante escrito de 16 de enero de 2002, a la Subdirección General de Recursos y Reclamaciones del Ministerio de Economia que "no consta en la base de datos de esta Subdirección General de Legislación y Politica Financiera/ la apertura de ningún procedimiento sancionador contra dicha sociedad y cuya tramitación o resolución corresponda a este Centro Directivo”. 4°) Por su parte, en un escrito fechado el 18 de enero de 2002 y dirigido a la Subdirectora General de Recursos y Reclamaciones del Ministerio de Economia, el Jefe del Servicio Juridico del Banco de España, tras manifestar que "de entenderse que la operativa antes descrita está sujeta a supervisión, lo seria en el marco de las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2, pio. 2°, aptado c), de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y que ”de no considerarse la actividad descrita como sujeta a las competencias que a la Comisión Nacional del Mercado de Valores atribuye la LMV (Ley del Mercado de Valores) la autoridad competente para requerir información o inspeccionar a AFINSA seria el Ministerio de Economia, el cual podría ejercer tales competencias por si o a través del Banco de España concluye que "salvo que por ese lx/ linisterio se disponga el ejercicio de esta última facultad, entendemos que no procede efectuar actuación alguna por parte del Banco de España 5°) Los Servicios Jurídicos de la Comisión Nacional del Marcado de mitieron un informa "sobre la eventual aplicación de la normativa del (i! ‘i/ alores 1
•4. u mercado de valores a la comercialización de sellos" en el que se formulan las siguientes conclusiones: "ll La actividad descrita de venta de sellos no está sujeta a la legislación del mercado de valores, al no tener acomodo en los conceptos de valor negociable ni de instrumento financiero del art. 2 LMV. 2) Tampoco cabría determinar su sujeción a esta normativa por el art. 2€ bis LMV, pues-no. estamos ante una captación pública de ahorro en el sentido de tal precepto, 3) Aunque caben análisis de la posible realidad económica encubierta trasesa apariencia contractual determinada, tienen escasa utilidad práctica, y sugieren una operativa propia y tipica de entidades de crédito”. 6°) El Subsecretario de Economia solicita de este Centro Directivo informe acerca de si, a la vista de laudocumentación reseñada, "la actividad de AFINSA puede asociarse con la captación pública de ahorro y, en su caso, si debe quedar sujeta al, ámbito de supervisión de la ComisiónVNacional del Mercado de Valores”. Se acompaña a esta consulta la documentación de referencia. FUNDAMENTOS JURÍDICOS _ ] _ Puesto que el concepto de ahorro es un concepto económico, debe examinarse ante todo, y en relación con la primera cuestión consultada —"si la actividad de AFINSA. puede asociarse con la captación publica de ahorro"—, si, desde una perspectiva estrictamente económica, la actividad realizada por -a sociedad y descrita en el antecedente 2“ entraña la captación de ahorro.
•5. Partiendo de la premisa de que el ahorro es la parte de la renta de que dispone una persona una vez cubiertas sus necesidades (gasto de consumo) y que destina, mediante su inversión (gasto de capital), a la obtención de una ganancia, y dado que la finalidad de las operaciones descritas en el antecedente 2° es, por parte de los clientes de AFINSA, la obtención de una ganancia o rentabilidad mediante la inversión de la renta ahorrada ‘en la adquisición de sellos de correos (ganancia que se materializa en la diferencia entre el precioupagado por la adquisición de dichos sellos ty el precio percibido por la venta de los mismos), consiguiendo aquella finalidad a través de los servicios que presta la sociedad en cuestión —compra de sellospor cuenta del cliente y ulterior enaíenación de aquéllos poncuenta de éste- mediante ía entrega a la reiterada sociedad de las correspondientes sumas de dinero, ha de entenderse que la actividad de AFINSA" entraña, desde la perspectiva exclusivamente económica que se considera, una captación de ahorro del público: en efecto, es dicha sociedad la que, en su condición de mandataria de la compra, adquiere por cuenta del cliente los sellos, percibiendo el precio de adquisición de los mismos (renta ahorrada) y la que en su calidad de mandataria de venta enajena aquéllos por cuenta del cliente, entregando a éste el precio de la venta en el que, como se ha dicho, se materializa la ganancia. En definitiva, y prescindiendo, de momento, de la instrumentación juridica de la operación, la finalidad que persiguen los clientes de la sociedad unida al hecho de que dicha operación exige la entregada las correspondientes sumas de dinero procedentes del ahorro por parte de aquéllos a la sociedad, permiten afirmar que la actividad que despliega AFINSA implica captación de ahorro del público en sentido exclusivamente económico. Una vez razonado que, desde una perspectiva meramente económica, puede considerarse que la actividad que realiza la repetida sociedad entraña la ac-Ividad implica captación de ahorro del público, debe examinarse si esa captación de ahorro del público en el sentido a que se refiere la normativa por actividad financiera propiamente dicha, m (li rige ia c
•6. La primera observación que conviene formular al respecto es que, si bien no existe en la aludida normativa una definición de lo que deba entenderse por captación de ahorro del público, si cabe, a la vista de las normas legales que seguidamente se mencionarán, acotar lo que deba entenderse por actividad financiera con base en un dato preciso, cual es el de realizarse a través de actos, contratos o negocios jurídicos tipicos. Puede, pues, afirmarse que, en sentido jurídico, la actividad financiera de captación de ahorro del público es la quese realiza . a . t,ravés. de. esos. actos, contratosonegocios. . Partiendo del anterior planteamiento debe analizarse la actividad que realiza la sociedad de continua referencia a la vista de las previsiones de "la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina-e intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) y la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, de instituciones de inversión Colectiva (LllC), a fin de determinar si aquella actividad constituye, en el sentido que contemplan dichos textos legales, captación de ahorro del público. Prescindiendo del texto legal últimamente citado, ya que la actividad que" realiza AFINSA no guarda relación con las actividades que realizan las instituciones de Inversión Colectiva, tai y como se delimitan en el articulo 1 de la LIlC, y por lo que se refiere, en primer lugar, a la LDIEC, el articulo 28 de este texto legal dispone lo siguiente: “1. Ninguna persona fisica o juridica, nacional o extranjera, podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de credito o utilizar las denominaciones genéricas propias de estas u otras que puedan inducir a confusión con ellos.
•7. "W4C" stream art ¿mas 2. Se considerarán, en particular, reservadas a las entidades de crédito: a) La actividad definida en el apartado 1 del articulo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio. b) La captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenacióniy disciplina‘ del mefáááódai/ alista“. H i Por su parte, el articulo 1, apartado l, del Real Decreto Legislativo 1298/1986 (según la redacción dada por la propia LDlEC), dispone que "a efectos de la presente disposición, y de acuerdo con la Directiva 77/780, de 12 de diciembre, de la Comunidad Económica Europea, se entiende por ‘entidad de crédito’ toda Empresa que tenga como actividad tipica y habitual recibir fondos del público en forma de depósitos, préstamos, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, apiicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza". De acuerdo con los preceptos transcritos, la actividad que realizan las entidades de crédito (enumeradas en el articulo 1.2 del Real Decreto Legislativo 1298/1986) consiste en una función de intermediación en aquél, en cuanto que dan a crédito, mediante la correspondiente remuneración (operaciones de activo), el dinero que reciben a crédito (operaciones de pasivo), efectuándose la captación de fondos que reciben en este último concepto mediante contratos de depósito, prestamo u otros contratos de cesión temporal de activos financieros, Atendiendo a estas circunstancias, este Centro entiende que no cabe apreciar (a salvo lo que más adelante se diré sobre la posible simulación de los contratos que concierta ia sociedad en cuestión) que la actividad que ren lo ealiza AFHJSH sea una captación de ahorro en el sentido a que se ren (I! m ridcs preceptos, sin que, en consecuencia, pueda entenderse que la
•8. uosncx emita»; pri una: actividad de dicha sociedad constituye una infracción del articulo 28 de la LDIEC. En efecto, las sumas que entregan a AFINSA sus clientes no las recibe dicha sociedad a titulo de depósito, préstamo u otros titulos de cesión temporal de activos financieros, sino que tales sumas se entregan en concepto de mandato para la celebración de un contrato de compraventa que tiene por objeto la adquisición de sellos de correos: en virtud del mandato de compra concertado, el cliente (mandame) entrega a la sociedad (mandataria) una determinada suma que esta, a su vez, en cumplimiento de _ese mandato de compra, entrega al vendedor de. los sellos, dando asi cumplimiento al contrato de compraventa concertado por cuenta del cliente. Si, como se ha dicho antes, la captación de ahorro mediante operaciones de crédito exige, ‘en su sentido jurídico, que aquellas operaciones se instrumenten mediante alguno de los contratos tipicos antes aludidos, no cabe estimar que, en el referido sentido, existe captación de ahorro a través de operaciones de credito cuando las sumas de dinero no son objeto propio y directo de aquellos contratos, sino elemento de un contrato distinto como es el contrato de compraventa, como acontece en el caso a que se refiere el presente informe: precio del contrato de compraventa de sellos de correos. Si, desde laperspectiva de las operaciones de pasivo que realizan las entidades de crédito y cuya esencia consisteen la captación de ahorro (a través de contratos tipicos), la actividad que realiza / -FlNSA no puede conceptuarse como captación de ahorro mediante operaciones de aquella naturaleza, este criterio queda confirmado desde la perspectiva de las operaciones de activo que realizan aquellas entidades y que _ constituye lairazón que justifica las operaciones de pasivo: la captación de ahorro por esas entidades tiene por fin la concesión (por cuenta propia y mediante remuneración) de credito (o Ia realización de operaciones de análoga naturaleza); pues bien, esta función tampoco se aprecia en la actividad que realiza AFllvS/ A, ya que, como se ha dicho, la suma por ella percibida, constituyendo el precio de un contrato de compraventa celebrado por cuenta del cliente, es entregada al vendedor de los sellos,
•9. Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la LMV, es necesario examinar‘ si la actividad que realiza AFlNSA tiene encaje en los actos, contratos o negocios a que se refiere Ia propia LMV, como vias o cauces a través de los cuales ha de instrumentarse jurídicamente la captación de ahorro del público o, lo que es igual, si esa actividad queda comprendida en el ámbito de aplicación de la LMV, dado que dicho ámbito viene delimitado por razón de esos actos, contratos o negocios. El artículo 2 de. la LMV, .según. .la redacción. dada-. a. este precepto por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, dispone: "Quedan comprendidos _en_ el ámbito de la presente Ley los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones l. ..l. También quedarán comprendidos dentro de su ámbito los siguientes instrumentos financieros: a) Los contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. bi Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, indices, divisas, tipos de interés o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. c) Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, siempre que sean susceptibles de cado secundario, oficial o no, ‘y aunque su negociados en un
•10. subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercancias, las materias primas y cualquier otro bien fungible. A los instrumentos financieros les serán de aplicac¡ón, .con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en esta Ley para los valores negociables". Aunque la LMV no define lo que deba entenderse por "valor negociable" . . (la. propia Ley rehusa establecer ese. .concep. to, y . asf lo reconoce su Exposición de Motivos, al decir en su apartado 2 que "la Ley reposa en el concepto de ‘valores’ o, para mayor precisión, de ‘valores negociables’, concepto difícil de de_fin_ir de forma _escuet_a en el articulado de. un texto ¡legal l: ..). Las notas adicionales que definen los ‘valores’ a los que se refiere la ley, a los efectos de su aplicación, son su negociabilidad y su agrupación en emisiones, dos caracteristicas que la ley no ha intentado precisar . .."), debe entenderse, a juicio de este Centro, que las operaciones que realiza AFlNSA, al tener por objeto sellos de correos, no recaen sobre valoresnegociables. En efecto, siendo los sellos de correos el instrumento de uno de los sistemas de franqueo, es decir, una de las formas de pagó de los servicios postales al operador al quese ha encomendado la prestación del servicio postal universal (artículos 59 y 60 del Reglamento por el que se regula la prestación de servicios postales en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales, aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre), no pueden identificarse aquellos sellos con ninguno de los valores a que se refieren las letras a), b), c), d) y e) del apartado 1 del articulo 2 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisión y ofertas públicas de venta de valores, ni pueden considerarse comprendidos en la definición residual que de valor negociable establece la letra fl del citado precepto, según el cua: tiene la consideración de valor negociable "cualquier otro DEFEChO o O contenid (11 : =¡ (D rü ‘Lv “E. 53:’ Jmonial, octal-quiera cue sea ic
•11. 9x13» j» "¿Z Iw/ Jïn Mmm; ¿Mm oct una: configuración juridica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de lndole financiera. En particular, se entenderán incluidos en el presente apartado las participaciones o derechos negociables que se refieran a valores o créditos". No pudiéndose, pues, conceptuar a los sellos de correos como valores negociables, razón por la cual las operaciones de compra y venta de sellos de correos que realiza AFlNSA por cuenta de sus clientes quedan al margen del ambito de aplicación de la LMV delimitado en. el párrafo] de su articulo 2, tampoco es posible estimar que las operaciones que realiza la repetida sociedad tienen encaje en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo segundo del citadoprecepto y que cierr_an_ l_a delimitación d. el_ámbito de aplicación de la LMV. Se justifica esta aseveración porque ni las operaciones que realiza AFlNSA constituyen contratos que, a su vez, sean objeto en si mismos de negociación, como exige la letra a) del articulo 2, párrafo segundo, de la LMV, ni, al consistir los contratos que realiza aquella sociedad (por cuenta de sus clientes) en contratos de compraventa de sellos de correos, pueden calificarse como contratos de los enumerados en la letra b) del repetido precepto, dado que estos contratos han de tener por objeto ‘Valores negociables, indices, divisas, tipos de interés u otros tipos subyacentes de naturaleza financiera", exigencia que no se cumple en los contratos de compraventa de sellos de correos, ni, en fin, se trata de" contratos u operaciones que tengan por objeto instrumentos financieros como exige la letra c) del articulo 2, párrafo 2, de la LMV, al rio poderse conceptuar los sellos de correos como instrumentos financieros. Las consideraciones precedentes permiten concluir que, aunque la actividad que realiza AFlNSA entrañe, en sentido económico, captación de ahorro del público, esa actividad no implica, sin embargo, tal captación en el ntido a que se refiere la normativa por que se rige ia actividad financiera y ui (l! que, como se ha reiterado, es la que se realiza a traves de actos v contratos tipicos del mercado de valores v de la función de intermediación del cred"
•12. usada cmvw on Bum: realizan las entidades a que se refiere el articulo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986. Es la captación de ahorro entendida en este último sentido la que se toma en consideración por la legislación vigente (para resarvarla a determinadas entidades o para exigir que su realización se ajuste a determinados requisitos) y a la que se refiere concretamente el articulo 26 bis de la LMV (introducido en ella por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre), a cuyo tenor “sin perjuicio_de las actividades reservadas ya las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de “julio »(LDlEC), ninguna persona o entidad . podráapelar . .o. cap. tar. . ahorro del público en territorio español sin someterse a este Ti'tulo (el Il de la LMV) o a la normativa sobre inversión colectiva o azcualquier otra legislación especial que , faculte para desarrollar [a actividad antes citada". En efecto, si este precepto se. refiriese a la captación de ahorro ‘en sentido económico general, es decir, aunque no se realice a través de los aludidos actos o contratos, la funcionalidad de dicho precepto seria nula, como se pone de manifiesto en el supuesto que motiva el presente informe: al no ser la actividad de AFlNSA contraria, como se ha razonado, al artículo 28 de la LDIEC y al quedar excluida del ámbito de aplicación de la LMV no puede ser objeto de supervisión por Ia autoridad competente en materia de disciplina e intervención de entidades de crédito ni por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni pueden apreciarse, en el ejercicio de aquella actividad, infracciones de los preceptos de la LDIEC o de la LMV. Es por todo ello por lo que, en opinión de este Centro, la actividad que realiza AFlNSA no puede considerarse como una actividad de captación de ahorro del público de aquéllas a que se refiere el articulo 26 bis de la LMV, siendo, en principio, una actividad licita (se prescinde, por no plantearse en el escrito de consulta, de la posible consideración de ciertos supuestos de compraventa de sellos de correos como actos tipificados en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando), si bien carente una regulación propia y especifica, estando sometida a las prescripciones de Codigo Ilivil v Código de Comercio sobre obligaciones v contratos = .55
•13. previsiones de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En cuanto a este último texto legal, debe señalarse que la aplicación del mismo resulta, dada su condición de norma que tiene por objeto, al margen y con independencia de la clase, género o ramo de la actividad que se considere, la protección de quienes sean consumidores (“personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual. o colectiva de quíeneslos producemfaoilitan, suministran _o_ expiden", según dispone su articulo 1.2), no de Ia naturaleza o contenido de la actividad de que se trate, sino de las exigencias impuestas por dicha Ley para ‘la protección delos derechos e intereses de los consumidores y, más particularmente, al no ser del caso las exigencias sobre protección de la salud y seguridad fisica, de las establecidas en el Capitulo lll del referido texto legal ("Protección de los intereses económicos y sociales”) cuyo incumplimiento daria lugar a la correspondiente responsabilidad. Ahora bien, debe advertirse que no existe una previa supervisión o control preventivo, desde la perspectiva a que atiende la ley 26/‘1984, de la actividad en cuestión por parte de la Administración competente en materia de protección de consumidores y usuarios. —lll- Habiéndose llegado, por las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico precedente, a la conclusión de que la actividad de compraventa de sellos de correos que por cuenta de sus clientes realiza AFlNSA no infringe lo dispuesto en el articulo 28 de la LDIEC, debe examinarse, por último, la hipótesis, examinada en el informe de los Servicios Jurídicos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de que las operaciones de contorax/ enta ce sellos sean operaciones simuladas que encubran operaciones propias de las CSZJIO i-Jor, l. JJSiTOS {ll El‘ in, (l) ‘ rrserx/ aaes a estas por aou
•14. AIOCAÜA cwtm asi. unos remunerados con interés fijo o variable) y que constituyan, por tanto, operaciones de captación de ahorro, Se trataría, pues, como se dice, en el referido informe, de una simulación relativa en la que habria un negocio aparente y no querido por las partes (compraventa de sellos). que encubre un negocio verdadero, real y efectivamente querido por aquéllos. (operación de captación de ahorro reservada a entidades de crédito“). Pues bien, siendo los contratos simulados lcompraventa de sellos, en la hipótesis que se contempla) contratos civiIes, . seria . necesaria_, .como requisito previo el ejercicio por el Banco de España de la competencia que le atribuye el articulo 29 de la LDIEC, la declaración de simulación de dichos contratos por sentencia firme del orden iurisdiccional civil, ya que, hasta tanto se declarase la simulación relativa y, por tanto, la inexistencia o nulidad del negocio simulado y la existencia del negocio encubierta, real y verdaderamente querido por las partes, habrá de mantenerse el negocio jurídico aludido en primer lugar tal y como aparece conformado por la declaración de voluntad exteriorizada por las partes, correspondiendo exclusivamente la competencia para efectuar aquella declaración, dada la naturaleza del contrato, a la jurisdicción civil. Surge asi’ directamente la cuestión de la legitimación activa para ejercer la correspondiente acción de simulación. En consonancia con el fundamento de dicha acción, la legitimación activa para-su ejercicio se reconoce, además de a las partes que otorgaron el contrato o negocio simulado, a aquéllos que tengan interés en la eliminación de la apariencia creada por aquel negocio. autoridad la cabría entender que Partiendo de la anterior premisa, competente en materia de disciplina de entidades de crédito (Banco de España, en el caso) estaria legitimada para el ejercicio de la aludida acción de simulación en la hipótesis que se considera, al estarle legalmente encomendada la resión de las situaciones contrarias al articulo 28 de la LDlEC.
•15. Este Centro Directivo considera, sin embargo, que este criterio es discutible, ya que frente al mismo cabría oponer la argumentación que sigue. En primer lugar, el concepto de la legitimación activa viene determinado por la titularidad de un‘ interes legitimo. Por tal se entiende, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la especial posición en que se encuentra el sujeto respecto de un determinado objeto o situación y que le permite obtener . .una determinadaíventajao beneficio de carácter económico o material, jurídico o incluso moral ola evitación de un perjuicio de esas mismas caracteristicas, pero sin que, salvo previsión legal expresa, se admita como tal interés legitimo el consistente en la defensa de la legalidadflPues bien, dado que el ejercicio de la acción de simulación por la referida autoridad no tendria en realidad otro fin o razón de ser que la defensa de Ia legalidad ela acción se ejercitaria para hacer efectiva la prohibición de las situaciones contrarias al articulo 28 de la LDlEC mediante su represión a través del ejercicio de la potestad sancionadora—, no existe ‘en dicho texto legal una previsión que habilite a la repetida autoridad para la impugnación de actos o contratos que pueden encubrir aquellas situaciones, como seria necesario, según lo dicho, para poder reconocer la legitimación activa conifundamento en la defensa de la legalidad. En segundo lugar, habiéndose exigido por la jurisprudencia, como condición o requisito para admitir la legitimación de terceros para el ejercicio de la acción de simulación de actos o contratos, la titularidad por parte de aquéllos de derechos subjetivos que el acto o negocio simulado vulnera (sentencias de 30 de junio de 1944, 5 de junio de ‘i954, 24 de marzo de 1956, 31 de mayo de i963, 26 de octubre de 1965 y 2 de diciembre de 1966, entre otras), no puede desconocerse que, en la hipótesis que se considera, la autoridad competente en materia de disciplina de entidades de crédito no ostenta un derecho subjetivo al que irrcgue un perjuicio el acto o negocio simulado, sino lo que es distinto, una potesta pública dirigida a hacer efectivo al cumplimiento d alidao en le materia de due se trata. e iCI (Il E
•16. En virtud de todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Juridico del Estado somete a la consideración de V. l. las siguientes CONCLUSIONES Primera: Las operaciones realizadas por "Afinsa Bienes Tangibles, S. A." y, descritas enel antecedente. .2° de este informe. entrañan, .en un sentido. exclusivamente económico, actividad de captación de ahorro del público, pero dichas operaciones no implican una actividad de captación de dicho ahorro en el sentidocue contemplavla normativa por__qi, ie se rige la actividad financiera propiamente dicha. Segund . — Como consecuencia de lo anterior, la referidas operaciones no pueden estimarse comprendidas en el artículo 26 bis cie la Ley 24/1988. de 28 de julio, del Mercado de Valores, sin que, en consecuencia, infrinjan dicho precepto; tales operaciones constituyen una actividad en principio licita, si bien carente de regulación propia y especifica, sometida a las previsiones del Código Civil y del Código de Comercio sobre obligaciones y ¡contratos y, en los términos indicados en el fundamento jurídico ll del presente informe, e las prescripciones de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Tercera. » En la hipótesis de que los contratos concertados por la mencionada sociedad fuesen simulados, encubriéndose en ellos operaciones de captación de ahorro del público reservadas legalmente a las entidades de itimación activa del Banco de Esoaña. como credito, seria discutrble la tante en materia de disciplina oe entidades de crecïazo, cara el petición sus: W CDÍEVIET EE CDÜFÍUÑE r-e ssnïtllacicrw ,2
•17. declare la simulación de aquellos contratos como requisito previo al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora por parte de aquella entidad, Madrid, '/ de 2002. EL ABOGADO GENERAL DEL ESTADO, » Arturo GarciavTizón López - jvmxusT-ERlO DE JUSTlClA ABOGAClA GENERAL DEL ESTADO ‘O DE ECONOMIA
•18. SUBSECEETAEÍA NilNlSïERlO j . DE ECONOMlA SUBDIRECCIONG s. - . RECURSOSY EN “m: RECLAMACIONES Adjunto se Madrid, 17 de abril de 2002 LA SUBDIRECTORA GENERAL DE RECURSOS Y Regpqwcroïves, l Silvia García Malsipica C10 JURIDICO DEL BANCO DE ‘ESPAÑA
•19. y SUSSECREiARÍA t ' ¡“MSIE-do - SUBDIRECCION Gema» p: fi p DE ECONOMlA RECUESOSY “ " ‘ 5 é RECLAMACIONES y si dicha actividad puede asociarse con la captación pú blica de ahorro o puede estar sujeta a la supervisión dela CNMV. ivladrid, l 7 de abril de Z002 LA SUBDIRECTORA GENERAL DE RECURSOS Y RECLAMACIONES, SECRETARIO DEL CONSEJO DE L A COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES’.
•20. SUESÉCEEIAEIA M l» 5 En‘ . ‘ l ‘l r vo ' UB .5 ‘ t‘ DE ECONOMM _ ¿Ecolrgsgstïjovcsrisan DE RECLAMACIONES Adjunto se remite, para su conocimiento, informe del Abogado General del Estado en relación con la actividad que realiza la entidad Afinsa Bienes Tangibles, SA. Madrid, l 7 de abril de 2002 LA SLIBDIRECTORA GEBIERA L DE RECURSOS Y RECLAMACIONES, .. . .73 ¡l ' / j. i Ii _ . ... . . --: Silvia Garcia Malsipica ILMA, SRA, DIRECTORA GENERAL DE TESORO Y POLITICA FINANCIERA“
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