Las hipotecas multidivisa han generado cuantiosas pérdidas a un gran número de subscriptores. Analizamos cuáles son los principales argumentos para su reclamación.
Y lo hacemos sobre la base de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid de 27 de mayo de 2014.
Enumeramos a continuación los principales puntos a tener en cuenta a la hora de valorara la posibilidad de una reclamación.
Perfil de los subscriptores de la hipoteca multidivisa
Para que la reclamación tenga más posibilidades para prosperar, los principales criterios son:
- Hipoteca sobre la vivienda habitual
- Suscriptor persona física.
- Minorista.
- Sin formación financiera específica.
- Trabajos sin vinculación con el entorno bancario o financiero.
- Condición de consumidor.
Los tres motivos principales para pedir la nulidad son la vulneración de normas imperativas, el dolo omisivo en la contratación y el error en el consentimiento del que suscribe la hipoteca multidivisa.
Vulneración de normas imperativas
El artículo 6.3 del Código Civil establece la nulidad de las obligaciones que contravengan las normas imperativas. Estas son las normas que se pueden considerar transgredidas:
- Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
- Ley del Mercado de Valores, artículos 79 y siguientes: La hipoteca multidivisa contiene un derivado sobre el cambio de la divisa, por lo que se aplica la LMV a tenor de lo dispuesto en su artículo 2. La STJUE de 30 de mayo de 2013 aclara que este tipo de productos no están sujetos a la excepción prevista por el artículo 19.9 de la directiva 2004/39/CE y ni por tanto a la del art. 79 quáter LMV (que excluirían a las HMD de la aplicación de la LMV).
- Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión: Su artículo 60 establece las condiciones que debe reunir la información para ser imparcial, clara y no engañosa.
- Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: El artículo 80 establece que las cláusulas no negociadas individualmente deben cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez, accesibilidad y legibilidad y buena fe y justo equilibrio. El artículo 82 establece la consideración como abusivas las cláusulas que vinculen en contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos del consumidor, provoquen una falta de reciprocidad, o impongan al usuario garantías desproporcionadas o la carga de la prueba, así como la recepción o conformidad sobre hechos ficticios, sobre los que no ha tenido oportunidad de un conocimiento real.
- Ley sobre Condiciones Generales de Contratación: No se cumple con los requisitos de transparencia, concreción, claridad, sencillez, respeto al equilibrio y a la buena fe y se asumen ficticiamente los riesgos del producto. Además se suele establecer la posibilidad de resolución anticipada en exclusivo beneficio de la entidad bancaria. La falta de claridad puede darse en muchos aspectos de la hipoteca como el modo de calcular el importe con relación a la divisa, o las diferentes valoraciones que se puedan establecer en función de si se trata de compra o venta de la divisa. La comprensión del detalle de la hipoteca multidivisa normalmente no es sencilla: Requiere conocer la operativa del tipo de referencia -que suele ser el Libor- sobre el que el ciudadano medio carece de información, y los factores que influyen en las variaciones de los tipos de cambio del mercado de divisas. Con relación al Libor, hay una serie de bancos que fueron multados por manipulación del mismo (por ejemplo Barclays). Por otra parte el consumidor, debe ser consciente que la fluctuación de la moneda le produce los riesgos de que pueda deber cada vez más de principal y las cuotas puedan ser cada vez más altas, si la divisa aumenta de precio. El aumento de la cotización de la divisa de pago va a suponer que tenga que pagar mucho más, mientras él sigue recibiendo su sueldo en euros. Este riesgo es tan alto que el banco normalmente sí que prevé la amortización anticipada, si el contravalor de la divisa supera un “x”% (normalmente un 20%) capital pendiente o si el valor de tasación de la vivienda llega a ser inferior a un 125% del contravalor del capital pendiente.
En ocasiones se agrava el riesgo del hipotecado, exigiendo que para poder cambiar el contravalor a euros (si se ha dado cuenta del problema en el que se ha metido y quiere salirse), deba estar al día de los pagos: En muchas ocasiones el prestatario se queda “atrapado” por esta disposición sin tener la posibilidad de conseguir una salida.
Otro motivo que resta claridad a la hipoteca multidivisa es la determinación cada mes de la divisa de pago y del tipo: esto obliga a estar pendiente de una información que es difícilmente accesible para los usuarios “de a pie”.
Con relación a los puntos anteriores es importante razonamiento utilizado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo es aplicable a las hipotecas multidivisa: Las cláusulas deben pasar un primer control de incorporación al contrato, y una vez superado, deben pasar el de transparencia, y no siendo transparentes, deben superar el de abusividad.
Dolo omisivo
El dolo puede manifestarse mediante conductas pasivas o reticentes, que inducen a contratar a quien no lo hubiera hecho si el otro contratante hubiera actuado con la debida diligencia y la buena fe exigible.
Error en el consentimiento
El artículo 1261 del Código Civil establece que para que existe un contrato, además del consentimiento y la causa debe haber un objeto cierto que se materia del negocio jurídico. Es decir, este último requisito exige que queden definidos los derechos y las obligaciones de las partes.
El error, en caso de viciar el consentimiento, lleva a la anulabilidad del contrato. Aquél debe ser esencial y excusable. Sobre la interpretación del error-vicio del consentimiento, es importante la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que dice que la falta de información no conduce directamente a la apreciación del error pero permite presumirlo. La ausencia de la información que exige el artículo 79 bis 3 de la LMV de advertir de los riesgos asociados a los instrumentos fianancieros, lleva al error esencial de los clientes. Y si el banco tenía esta obligación de informar por imperativo legal, el error del prestatario es excusable.
Sentencias favorables a la estimación
Destacan las siguientes sentencias:
- Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 5 de Septiembre de 2013.
- Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 9 de diciembre de 2013.
- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014.
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid de 27 de mayo de 2014.
Otros puntos de comprobación
Estos puntos deberían integrar la información proporcionada por el banco. Dicho de otro modo: si no le explicaron los puntos siguientes, su reclamación tiene más viabilidad:
- Incidencia del tipo de referencia: índice aplicable, períodos de revisión, evolución pasada y previsiones a futuro.
- Detalle de todos los elementos que intervienen en la determinación de las cuotas mensuales.
- Explicación de la aplicación de las cuotas y el mecanismo de amortización del capital.
- Riesgos que conlleva la moneda aplicado a las cuotas y aplicado al capital pendiente.
- Facultad del banco de cancelación anticipada y ausencia de un mecanismo equivalente para el consumidor.
- Posibilidad de que el ahorro por el tipo de interés se neutralice por el sobrecoste de la divisa.
- La “vuelta” al euro requiere materializar en euros el aumento del capital que pueda haberse producido por el incremento del valor de la divisa, y es necesario que el prestatario esté al día de sus pagos.
- El prestatario deberá decidir todos los meses la divisa que aplica.
Y esta información, se debe proporcionar:
- Facilitando simulaciones con todos los escenarios posibles.
- Proporcionando también borradores con tiempo suficiente para tomar una decisión meditada.
- A ambos cónyuges en caso de existir.
Además se debe haber realizado el preceptivo test de idoneidad o conveniencia. A estos efectos, se debe tener en cuenta si la iniciativa contractual partió del banco o de los clientes, pues determina la aplicación de uno u otro test.
En definitiva, la conjunción de estos factores puede facilitar la solución se el problema que le haya generado la contratación de una hipoteca multidivisa.
Juan Carlos Burguera