La Audiencia Provincial de Valladolid ha confirmado la nulidad de un clip de Bankinter en Sentencia de 3 de febrero de 2014.
En el Juzgado de Primera Instancia, se había estimado la demanda declarándose la nulidad de un Clip suscrito con Bankinter en septiembre de 2007 por una sociedad limitada. Se acordó la restitución recíproca de prestaciones.
El banco apela ante la Audiencia Provincial alegando que no hubo error, que si hubiese error sería inexcusable, que el demandante actúa contra sus propios actos, que la acción está caducada y que no se aplica la LMV.
La Audiencia se refiere a anteriores sentencias sobre el mismo caso (234-11 y 335-11). Los clips o swaps están comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la LMV por disposición expresa en su artículo 2.
Por la fecha de la firma se debe aplicar el artículo 79 en su redacción primitiva que ya exigía diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios. Además el R.D. 629/1993 desarrolla el código de conducta, que obligaba a informarse del perfil de la clientela, y a informar al cliente de haciendo hincapié en los riesgos.
En cuanto al deber de fidelidad del banco, si éste establece las condiciones del Swap o Clip, es por que tiene unas previsiones de la evolución de los tipos. “Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable del futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos”. “La información relevante en cuanto el riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada o razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestos, satisface o no su interés”.
Como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 si la información contiene datos sobre resultados futuros “se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos”.
En resumen, no puede ser que el Banco de España y los servicios de estudios de los principales bancos, esté dando informes de que los tipos van a bajar, y el banco por su lado esté colocando swaps, ocultando esta previsión que perjudicará al cliente.
No se dice nada en los documentos relativos al producto, de que si los tipos bajan podrían resultar liquidaciones negativas relevantes. Tampoco se dice que los costes de cancelación podrían ser cuantiosos, ni se explicita su fórmula de cálculo.
Se dice que puede que no se produzcan beneficios pero nada se dice sobre que se pueden generar importantes pérdidas.
Se aprecia una grave insuficiencia respecto del deber de información.
Se hace referencia a la sentencia del Tribunal supremo 665/12 de 15/11/12 en cuanto a las cláusulas de cancelación. Tienen naturaleza esencial en la suscripción del contrato. La sentencia considera que se trata de un contrato de adhesión. Respecto a la cláusula de cancelación “no se menciona el litigioso cargo” y destaca “la omisión en la redacción del documento de una “referencia específica al criterio del cálculo del coste asociado a dicha operación” que impide que el cliente la haga valer. Y así concluye que “En tal situación la compleja redacción del documento en que se consignó el contrato no justifica afirmar que los prestatarios aceptaron pagar un “cargo por cancelación”.
En definitiva, se desestima el recurso del banco, y se confirma la nulidad del clip con imposición de las costas de la apelación a Bankinter.
Juan Carlos Burguera. http://www.burgueraabogados.com
