No descubrimos nada si decimos que el derecho penal ha sufrido una expansión contraria a sus fines de intervención mínima, reservada a supuestos de máxima antijuridicidad merecedores del plus de protección que se reserva al derecho penal como ultima ratio del sistema legal. Tampoco inventamos la rueda si decimos que los tipos penales se extrapolan la mayor parte de las veces de sus homónimos administrativos, de modo que el precepto del CP tiene la misma redacción que el tipo sancionador previsto en la ley de remisión que suele ser una ley administrativa en la que se tipifican determinados comportamientos como constitutivos de infracción, y sujetos por tanto a la potestad sancionadora de la administración.
No es objeto de este post analizar la técnica legislativa de remisión de norma penal en blanco, que será objeto de atención en un próximo trabajo, baste por ahora con decir que dicha técnica está sometida a restricciones como por ejemplo, que no se puede dejar a la norma administrativa la definición del núcleo esencial de la prohibición penal.
Tradicionalmente se ha venido discutiendo por la doctrina la existencia de una diferencia sustancial o simplemente formal entre las sanciones administrativas y las penas propias del derecho penal. Más allá de complejos razonamientos técnicos sobre la naturaleza de ambas áreas del ordenamiento y su diferente razón de ser, lo cierto es que ambos niveles se solapan y causan no pocos problemas en el devenir ordinario de la administración de justicia y del ius puniendi del estado en general.
Hay autores, como Silva Sánchez, Feijoo o Cavero, que piensan que hay diferencias materiales entre el derecho sancionador y el penal, no ya a nivel de la persecución de objetivos distintos; mientras que el administrativo persigue la correcta ordenación de sectores de la economía, el derecho penal persigue la correcta individualización de una condena en la culpabilidad de una concreta conducta digna de la protección que, como ultima ratio del ordenamiento jurídico, merece la atención de éste. Sino también en lo relativo a la naturaleza de las sanciones e incluso del injusto y la culpabilidad entre ambas disciplinas.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia piensa que la única diferencia es formal porque los delitos son castigados en las leyes penales (sometidas a reserva de ley orgánica), con penas aplicadas por jueces con un procedimiento penal. Mientras que las infracciones administrativas son sancionadas en leyes administrativas (sometidas al principio de legalidad ordinaria), impuestas por órganos administrativos y bajo el proceso administrativo.
Según Bajo Fernández, por ejemplo, como detalla en un artículo de recensión al ensayo de Feijoo Normativización del Derecho penal y realidad social (2007), titulado Nuevas tendencias en la concepción sustancial del injusto penal; un examen exhaustivo denota que se limitan a describir características distintas entre ambos injustos o preferencias en el tratamiento de las infracciones –fundamentalmente en los delitos de peligro abstracto y lesivos de funciones estatales- pero no una diferenciación sustancial entre ambos tipos de injusto.
Tiedemann por ejemplo, opina que ambos ordenamientos se diferencian cuantitativamente en las sanciones pero no en el supuesto de hecho. Aunque en ocasiones no se diferencian ni siquiera cuantitativamente pudiendo llegar las penales a ser inferiores a las administrativas.
Como quiera que el artículo 130 LRJAPyPAC alude a la “responsabilidad a título de simple inobservancia”, la ley parece admitir una responsabilidad sin culpa. Sin embargo, no puede admitirse, que pueda darse infracción alguna, penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a título de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar siempre presente como impone la Jurisprudencia de los últimos años, que eleva ese requisito subjetivo a requisito esencial. Y por ende debe haber un grado acérrimo de ésta para que intervenga el derecho penal por exceder el nivel ordinario de culpa exigido por la ley administrativa.
Pero entonces aquí hay algo que no encaja; si la norma penal ha de definir el núcleo de la prohibición, y éste no se puede importar de una norma no penal administrativa (o de otra índole), entonces estamos reconociendo implícitamente que hay diferencias naturales y sustanciales entre el tipo sancionador y el penal.
Lo cierto es que, si contemplamos la redacción de la mayoría de tipos delictivos en Derecho penal económico, ésta coincide casi totalmente con la redacción que se le da al ilícito administrativo al que se remite y del que trae causa. Siendo el tipo penal una mera extensión del dictado que se da a la infracción administrativa, es obvio que la diferencia entre ambos debe estar en otro lado.
Y dado que la culpa en el ámbito penal incluye la prohibición de sanción por el resultado u objetiva, y la ley penal inspira el derecho sancionador sujetándose a sus principios; es obvio concluir que un mayor desvalor de la acción, un grado superior de culpabilidad, y un plus de antijuridicidad, deberían fundamentar la intervención del derecho penal en una determinada conducta, solo si se alcanzase un grado de injusto que por su dimensión autorizase su inclusión en el tipo penal.
En este sentido hay numerosa jurisprudencia que reconoce el distinto grado de culpa y de antijuridicidad exigido en ambos órdenes. Por ejemplo, el auto del juzgado nº 2 de Ibiza por el que se archiva la querella por prevaricación contra la exalcaldesa Marienna Sánchez-Jáuregui, dice en remisión a jurisprudencia más autorizada;
«un plus de antijuridicidad de la resolución administrativa mucho mayor que la simple ilegalidad o extralimitación funcional», con el fin de que el acto administrativo «suponga un torcimiento del derecho o una contradicción con el ordenamiento jurídico tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera» para entender que se ha cometido el delito denunciado”
En cuanto a la culpa en ambos órdenes, por todas STS 5 de febrero de 1999;
«Pero hay que precisar -así lo hace la doctrina científica- que la culpabilidad exigible en las infracciones administrativas lo es en distintos términos que en el Derecho Penal, porque frente a lo limitado de los ilícitos penales, en el Derecho Administrativo sancionador, el repertorio de ilícitos es inagotable, y no puede sistematizarse la interpretación de dicho concepto, ni exigirse a la persona el conocimiento de todo lo ilícito. Si se hiciera así, el Derecho Administrativo sancionador no existiría. Al movernos en el campo del Derecho Administrativo sancionador, debemos tener en cuenta que las normas -el ordenamiento jurídico- protege los intereses públicos, que han de situarse frente a las situaciones objetivas en que quede reflejada la infracción administrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes son relevantes».
STS de 31 de mayo de 2000 entiende no alegable desconocimiento de la empresa de lo hecho por los empleados en un procedimiento sancionador, lo que lleva implícito mayor exigencia de reprochabilidad por falta al deber de cuidado en el derecho penal que en el administrativo;
«Esto podría tener trascendencia a efectos de eludir responsabilidades penales, pero no en el ámbito sancionador administrativo, pues (...) la responsabilidad de los concesionarios ha de extenderse a los actos realizados por sus empleados, cuya diligencia debe ser vigilada por aquéllos, lo que equivale a sancionar la responsabilidad directa de los concesionarios que deben vigilar el buen estado de los aparatos surtidores y responder de los daños que puedan producirse por la actuación de aquéllos».
