Diario de un abogado financiero
Impresiones sobre casos del mundo financiero y de inversiones

Guía Práctica de como Afrontar un Procedimiento Judicial contra una Entidad Financiera. Participaciones Preferentes.

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Publicado por Abogadodeprovincias el 02 de febrero de 2012

 

Dadas las innumerables preguntas que han provocado mis post anteriores, a fin de intentar ayudar a mis lectores, voy a intentar esbozar desde un punto de vista práctico la situación en la que estos se encuentran, a fin de que puedan valorar la situación convenientemente:

 

En primer lugar, conviene destacar que al contrario que los SWAPS, donde como mucho la entidad financiera podía girar unas liquidaciones complementarias (que se podía pagar o no) aquí es esta la que tiene a disposición el dinero (en muchos casos el ahorro de gran parte de su vida).

 

FACTOR PRÁCTICO.

 

En segundo lugar, que por mor de la situación económica, la necesidad de liquidez puede llegar a ser acuciante, máxime cuando por efecto de lo anterior, la posibilidad de obtener dinero puede incluso desvanecerse por momentos.

 

FACTOR PSICOLÓGICO-TEMPORAL.

 

En tercer lugar, como bien explica fernan2, algunas entidades están ofreciendo canjes bastante ventajosos para los clientes (en las situaciones actuales), que pueden optar por terminar “rápidamente” con la cuestión.

 

FACTOR ECONÓMICO.

 

Partiendo de esas bases, es evidente que la situación en absoluto es halagüeña, pues los tres factores que pueden ser determinantes en este caso, juegan en contra del cliente de la entidad, pues ni tiene a su disposición el dinero, el tiempo juega en su contra y el canje no es (en algunos casos) mala opción.

 

Sentado lo anterior, considero que se debe ser consecuente con la posición mantenida, pues no parece muy serio referir haber sido engañado, pero acudir al canje (además, me consta que algunas entidades NO lo aceptan, si se incluyen cláusulas del tipo “no conforme” o similares, dado que niega uno de los elementos “clave” del contrato, EL CONSENTIMIENTO), máxime cuando no es descabellado que los letrados de la entidad defiendan que en dicho acto ha habido una novación de las obligaciones y que cualquier tipo de vicio del consentimiento ha quedado “subsanado” (véase el artículo 1208 CC).

 

En estos supuestos, estoy casi seguro que las demandas se desestimarán con expresa condena en costas para los clientes.

 

En lo referente a reserva de acciones legales, también tengo mis dudas, dado que lo que discutiría sería la validez de la obligación primitiva, pero no de la “novada”, que además ha quedado válidamente confirmada por tal acto.

 

Me explico, de conformidad con el artículo 1261 CC, no hay contrato sino cuando concurran los siguientes requisitos 1) Consentimiento, 2) Objeto y 3) Causa.

 

El error o dolo, recae sobre el consentimiento y este puede ser válidamente confirmado en un momento posterior por la parte que lo sufrió. Y en este caso los clientes dicen que asumen íntegramente una nueva obligación que sustituye a la anterior (novación) pero que impugnarán la primitiva.

 

No me gustaría estar en ese caso en la posición de los clientes, porque me imagino el fallo de la sentencia.

 

Otra de las opciones que se presentan es demandar a la entidad, esta opción debe ser muy meditada bajo las premisas habladas en otros artículos, si bien sólo la recomendaría en aquellos casos en los que el contrato no esté firmado, falte documentación por rubricar, no esté debidamente rellenada la MIFID (si lo está, aun cuando sea desfavorable, probablemente también pierdan si está todo lo demás firmado) o se carezca de cualquier tipo de “información esencial”.

 

El caso dista de estar “ganado” y en este blog hemos hablado largo y tendido sobre ello, contando con el relato de la experiencia de algunos que han perdido y resultaron condenados en costas en esos pleitos.

 

 

En lo que se refiere al canje, creo que debe ser valorado detenidamente, dependiendo de la situación en que se encuentre cada uno, pero no hablamos de paladines de grandes causas en favor de la humanidad, sino de dinero, algo que a la larga puede recuperarse, con más o menos esfuerzos

 

A veces, lo razonable anteponer la salud a las pretensiones de justicia, máxime cuando no es descabellado que nos encontremos con una desestimación de las pretensiones.

 

Tomada la decisión de optar por una u otra opción, el siguiente punto es buscar al profesional adecuado con el que asesorarse, intentaré hacer, en los próximos días, un “survey” con algunas claves sobre este punto.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Etiquetas: guia · afrontar · procedimiento · Participaciones · participaciones preferentes · Guía participaciones preferentes



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16
Comentarios
2 victoriosa
02 de febrero de 2012 (21:55)

La realidad del engaño no puede ser negado. Esta siendo reconocido hasta por la CNNMV en prensa.

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3 W. Petersen
02 de febrero de 2012 (21:59)

Si bien coincido contigo en muchas de tus conclusiones, me permito actuar como “abogado del diablo” y como no soy jurista, alguna chorrada va a caer ….. sin embargo veo alguna cosa que al menos por sentido común pudiera tener alguna posibilidad, otra cosa es que pocos abogados serios (bueno serios seguro que lo son casi todos, me refiero a abogados que no deseen hacer perder el tiempo a sus potenciales clientes, ante las escasas posibilidades que tu muy bien defines) o que quieran correr el riesgo de meterse en un berenjenal de este calibre, porque existen demasiadas incógnitas.

Sobre el primer factor (el práctico) yo le añadiría una cuestión no jurídica, y es que las soluciones que se plantean (los canjes) pueden suponer unos quebrantos cuyo montante en el peor de los casos, suponga que el acudir a los juzgados aún ganando pudiera llegar a no ser nada rentable, solo por el riesgo de que no se condene a costas a la contraparte y exista una no pronunciación en dicho sentido, pero al mismo tiempo no toda la ciudadanía se mueve por pensamiento práctico, hay quien con todo el derecho del mundo cree que el tener la razón tiene igual o superior valor que el dinero, y no seré yo quien repruebe este tipo de planteamientos, tan lícitos como la parte meramente económica.

Al segundo factor, es obvio que el desgaste que supone el meterse en pleitos, es muy grande para los que no son “ del negocio de la ley”, habrá gente, tu seguro que lo sabes infinitamente mejor que yo, que antes estas cosas acaban por “dormir poco y mal”, y no olvidemos al mismo tiempo que en un pleito con una gran empresa o incluso con una mediana, enfrente tendremos a empleados de la misma, y seguramente de rango medio, para ellos que no son los dueños de la contraparte, será trabajo, para la parte actora (el cliente) es un motivo, con lo cual “las fuerzas” empiezan ya “descompensadas”.

Tal vez es el quid de la cuestión la consideración de “aceptación tácita de hechos anteriores” el haber acudido al canje, sin embargo se podría llegar a demostrar que se optó por el menor de los males, una vez conocido con posterioridad lo que uno realmente tenía, que no tiene por qué suponer el era conocido en el momento de la contratación, y mas si en aquella fecha no se cumplieron todos los requisitos exigibles, como por ejemplo la demostración de la entrega de información precontractual, que como bien conoces “la carga de la prueba” es de la entidad que lo comercializó, que debe estar en disposición de demostrar …. Tal y cual ….. esto me parece que nos deja con culo bastante al aire, porque esta “carga” probablemente tenga que demostrarse en la vista en la sala de juicio, y para un abogado apostar un buen porcentaje del éxito al resultado de las declaraciones de su cliente y la reacción de la contraparte, pues como que una perspectiva clara, pues no …. Creo que no …..

Por comparación con los swaps, tal se podría asimilar a los que forzados por la situación económica, el no aparecer el listas de morosidad, que todos sabemos que en caso de empresas puede ser mayor problema que el propio swap, aceptaron la cancelación anticipada, pagando mediante un préstamo de la propia entidad en pago de la liquidación a su cargo, NO SÉ SI CONOCES EXITOS DE CASOS CON ESTA CARACTERISTICA Y QUE CON POSTERIORIDAD DEMANDARON A LA ENTIDAD, convendrás que puede pensarse que supone una aceptación tácita de los hechos anteriores (contratación del swap, cancelación anticipada con financiación para su pago).


Si el contrato no fue firmado, existirá la posibilidad de una aceptación de hechos por el cobro de cupones sin reclamación, escrito de disconformidad …. Pero me parece que es perfectamente considerar aceptación por hechos un contrato de tarjeta de crédito, una cuenta de ahorro o corriente o un depósito a plazo, su contratación es simple y los pactos del contrato son generalmente aceptados por las costumbres (y la costumbre, creo, es también base del derecho), pero considerar que se acepta por hechos un contrato tan complejo como las preferentes cuyos folletos de emisión tienen decenas de páginas, suponiendo que el ciudadano medio lo conoce por costumbre, yo no lo acabo de ver …. Seguramente estoy en un error, es posible, muy posible …………. Pero en este caso la “complejidad” del producto no es una cuestión de opinión, la propia MiFID lo regula como tal, por tanto ….. eso .. estoy dudando.

Lo de la salud … creo que no hay lugar a duda, salud o justicia, la opción será siempre la primera.

Y en cuanto a los profesionales del derecho, yo en los hilos he puesto una comparación, que puede que no sea de lo mas acertado, pero que los foreros entienden perfectamente, un odontólogo y un traumatólogo, ambos son médicos, pero si me rompo el fémur creo mas acertado ir al segundo, pues en derecho, desconozco si hay especializaciones tan claras y separadas pero mejor uno especialista en mercantil que uno mas generalista, le veo mas posibilidades.

Bueno y para terminar ..... la oficina que pudiera admitir el canje con una firma y un no conforme, tendrá un problema gordo, porque esta palabra supone invalidad en contrato ............ sin embargo, y para evitar "malas comparaciones" remarcar para tus lectores (en mi opinión) que no es lo mismo que una ya casi famosa "carta previa de disconformidad" el receptor le ponga "recibido y no conforme" porque la susodicha carta es una mera declaración unilateral del cliente, no es un contrato que vincula a ambas partes, salvo prueba o determinación en contrario, y que desde luego el que pone el "recibido y no conforme" no creo que suponga disconformidad ni conformidad, solo que se ha recibido, ya que no va a ser él quien determine si es válida o no válida la reiterada carta, en caso de pleito.

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4 Abogadodeprovincias
02 de febrero de 2012 (23:18)

Yo tengo claro el tema, de hecho he ganado algunos casos, pero mucha gente que interviene en el foro NO, y además obran desde la visceralidad, que es lo peor que se puede hacer en estos casos, el problema vendrá cuando se desestimen las pretensiones (Extremo que pasará en al menos la mitad de los casos) que no sé que harán...

Respecto del primer supuesto, te juegas a la interpretación de un juez a los hechos...

Pinta mal. Principalmente porque la entidad financiera es un ser "inanimado", no tiene cara, por lo que lo que diga su empleado NO es muy relevante.

Con la falta de contratos está más abierto, dado que este no está puede interpretarse cualquier cosa (las liquidaciones, perfectamente, pueden deberse a otro producto...)

Te voy a poner un ejemplo, en el foro de "Afinsa" cierta asociación, durante años vendió la supuesta Responsabilidad Patrimonial del Estado a pesar que YO les dije que era algo sencillamente INVIABLE.

Años después, y mucho dinero de por medio, la Audiencia Nacional avaló mi postura (este caso, vaya por delante, estaba clarísimo)

Ínterin estos hechos, te puedes imaginar las críticas que me gané...

Yo lo que quiero evitar con estos post son casos como esos o estos:

http://www.rankia.com/blog/abogado-financiero/1056183-participaciones-preferentes-estructurados-demas-productos-bancarios-iv?parent_de=1086371#comentario_1086371

Desgraciadamente, algunos no dan la cara cuando todo se tuerce... Y pasan meses hasta que el cliente se entera (si es que no se entera porque le han embargado por unas costas)

No pienso hacer ningún comentario más a eso.

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4 Abogadodeprovincias
02 de febrero de 2012 (23:18)

Yo tengo claro el tema, de hecho he ganado algunos casos, pero mucha gente que interviene en el foro NO, y además obran desde la visceralidad, que es lo peor que se puede hacer en estos casos, el problema vendrá cuando se desestimen las pretensiones (Extremo que pasará en al menos la mitad de los casos) que no sé que harán...

Respecto del primer supuesto, te juegas a la interpretación de un juez a los hechos...

Pinta mal. Principalmente porque la entidad financiera es un ser "inanimado", no tiene cara, por lo que lo que diga su empleado NO es muy relevante.

Con la falta de contratos está más abierto, dado que este no está puede interpretarse cualquier cosa (las liquidaciones, perfectamente, pueden deberse a otro producto...)

Te voy a poner un ejemplo, en el foro de "Afinsa" cierta asociación, durante años vendió la supuesta Responsabilidad Patrimonial del Estado a pesar que YO les dije que era algo sencillamente INVIABLE.

Años después, y mucho dinero de por medio, la Audiencia Nacional avaló mi postura (este caso, vaya por delante, estaba clarísimo)

Ínterin estos hechos, te puedes imaginar las críticas que me gané...

Yo lo que quiero evitar con estos post son casos como esos o estos:

http://www.rankia.com/blog/abogado-financiero/1056183-participaciones-preferentes-estructurados-demas-productos-bancarios-iv?parent_de=1086371#comentario_1086371

Desgraciadamente, algunos no dan la cara cuando todo se tuerce... Y pasan meses hasta que el cliente se entera (si es que no se entera porque le han embargado por unas costas)

No pienso hacer ningún comentario más a eso.

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6 W. Petersen
W. Petersen  en respuesta a  Abogadodeprovincias
02 de febrero de 2012 (23:38)

"No pienso hacer ningún comentario más a eso" ....... te refieres a "la carta de reserva de derechos", o en mi comentario hay algo que ha molestado .... si es así te pido disculpas, nunca tuve tal intención, solo traté como avanzo de "hacer de abogado del diablo", bueno en realidad a lo mejor lo que he conseguido es "hacer de abogado de tres al cuarto" que por otra parte sería de lo mas normal, lo poco que sé de derecho es por mis estudios mercantiles, (había una asignatura de derecho mercantil, que se dio en todos los cursos) hará mas de 26 ó 27 años, vamos que no ha llovido ni nada en el negocio de la justicia, supongo que se parece con lo que estudié como un huevo a una castaña .... en todo caso gracias por tu comentario, y tu blog, para mi tiene mucho interés, y ello sin ser afectado por prf's ..... nada cultura general .... algunos seguimos pensando que el saber no ocupa, y concretamente "este saber" además de que no ocupa me interesa, es que "hay gente pa too".

Saludos.-

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7 Abogadodeprovincias
Abogadodeprovincias  en respuesta a  W. Petersen
02 de febrero de 2012 (23:48)

Que va, en absoluto, cuando dije eso me refería al caso narrado en el post que te he pasado.

:-)

Te explico, unas hermanas interpusieron varias demandas distintas ante los Juzgados de Liria, instando la nulidad de un contrato de Participaciones Preferentes.

Se tramitan, entre el 2008 y 2011, varios Juicios, que terminan por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Liria que desestima las demandas.

Se interponen varios recursos de Apelación, que son todos desestimados por la Audiencia de Valencia. De hecho, en la última sentencias, se quejan de que no entienden los motivos de reiterar las mismas pretensiones, cuando ya se han pronunciado sobre la cuestión en otras sentencias anteriores.

Esas sentencias (aunque no incluía, esos detalles tan personales) las he comentado en otras entradas de Preferentes

Una de esas demandantes, por casualidad, ha "pegado" un post en una entrada de mi blog (la que te he pasado) quejándose de su Abogado, en los términos allí expuestos.

Simplemente decía que no quiero hacer comentarios sobre la forma de actuar de ciertos Abogados, aunque me parece pueril (tal y como por cierto, han hechos algunos con los de las Preferentes, dando presupuestos de los que se retractan al día siguiente)trabajar así (si es que es cierto).

Yo, salvo en lo de la interpretación de los hechos, estoy al 100% de acuerdo contigo. Y no lo estoy porque depende de cada juez, de hecho hace un mes, vi un caso en el que un juez desestimó una demanda, alegando, entre otras cosas, que era raro que las facturas reclamadas se hicieran a partir de unas notas de encargo.

Las facturas estaban sin firmar, pero las notas de encargo sí.

PARA ENMARCAR.

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9 Jtorres
02 de febrero de 2012 (23:59)

Yo no puedo aportar gran cosa, no soy abogado y entiendo que es complicado. Veo una gran dosis de cautela en abogadodeprovincias, y me temo que lleva razón. Yo veo ciertas posibilidades de éxito en el caso de no tener el contrato firmado, o como algún caso de foreros que juran que nunca firmaron nada y que incluso la compra del papel fue sin su conocimiento ni consentimiento.

En el caso de tenerlo todo firmado lo veo más complicado, pero. Aquí enlazo con un cometario que Petersen hace en numerosas ocasiones ¿si podemos demostrar que alguien ha sido pasivero, riesgo cero, toda su vida, podríamos tener éxtio en un juzgado?. Dicho de otra forma, si logramos demostrar (complicado pero posible) que el banco vendió el papel diciendo que era como un plazo fijo y sin informar de los riesgos ¿qué podría suceder?.

El asunto es complicado. Agradezco a abogadodeprovincias la óptica de un profesional en estos temas, se echa en falta muchas veces...

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10 Abogadodeprovincias
Abogadodeprovincias  en respuesta a  Jtorres
03 de febrero de 2012 (00:04)

Es un problema de prueba, pero el Banco puede demostrar que firmaste un papel declarando conocer todos los riesgos, características y condiciones del producto.

De aceptar la visión de los clientes, la seguridad del tráfico mercantil se resentiría enormemente, pues si una de las partes no quiere cumplir le bastaría decir haber sido engañado para dejar sin efecto lo que firmó.

No digo que algunos casos se ganen, pero pinta "a priori" mal.

Por ejemplo, en el caso de las señoras de Valencia, la Audiencia desestima su demanda porque dice que es INCREIBLE que un profesional sanitario diga que no lee lo que firma.

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11 Jtorres
Jtorres  en respuesta a  Abogadodeprovincias
03 de febrero de 2012 (00:19)

Te entiendo perfectamente y es interesante tu comentario de que la seguridad mercantil se resentiría, y posiblmente lleves razón. Sería muy facil decir en cualquier ámbito que pese a firmar no has leido lo firmado, no lo has entendido, no te has preocupado de asimilarlo y por lo tanto no le das validez.

Qué complicado es todo!

Saludos abogado.

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12 Abogadodeprovincias
Abogadodeprovincias  en respuesta a  Jtorres
03 de febrero de 2012 (00:27)

Ese es el problema... Muchas sentencias desestimatorias de las demandas de Swap/Preferentes van en esa línea.

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13 Abogadodeprovincias
03 de febrero de 2012 (00:37)

De hecho esta sentencia la comenté en una entrada anterior.

SAP de Castellón (sección 3ª) de 26 de septiembre de 2011 "No es de recibo para sustentar la pretensión anulatoria que los legales representantes de las dos empresas abriguen su pretendido desconocimiento en la confianza (muy ciega al parecer) que tenían depositada en la entidad bancaria o en el director de la sucursal, por lo que se relevaron de la elemental diligencia consistente en la verificación de cuáles eran los compromisos que contraían y los riesgos que asumían. Si esta fue la razón del error que alegan y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la nulidad, pues era fácilmente vencible con un razonable cuidado."

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13 Abogadodeprovincias
03 de febrero de 2012 (00:37)

De hecho esta sentencia la comenté en una entrada anterior.

SAP de Castellón (sección 3ª) de 26 de septiembre de 2011 "No es de recibo para sustentar la pretensión anulatoria que los legales representantes de las dos empresas abriguen su pretendido desconocimiento en la confianza (muy ciega al parecer) que tenían depositada en la entidad bancaria o en el director de la sucursal, por lo que se relevaron de la elemental diligencia consistente en la verificación de cuáles eran los compromisos que contraían y los riesgos que asumían. Si esta fue la razón del error que alegan y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la nulidad, pues era fácilmente vencible con un razonable cuidado."

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15 W. Petersen
W. Petersen  en respuesta a  Abogadodeprovincias
06 de febrero de 2012 (21:03)

No sé es verdad, pero un a través de un colega tuyo, cuando las suspensiones de pagos no tenían juzgados al efecto, los actuales juzgados de lo mercantil, y una suspensión (hoy concurso de acreedores) podría caer en cualquier juzgado, bueno normalmente en el de la sede social de la concursal, pero podía ocurrir que alguien, poco tiempo antes de presentarlo, cambiara su domicilio social en un partido judicial, digamos que le parecía mas conveniente a sus intereses ... bien pues a un juez le pareció sorprendente que activo cuadrase con el pasivo, porque si era así no veía el quebranto ni el problema por lado alguno. Vale, vale, para contables, financieros o abogados de esta parte del derecho, les/nos puede provocar una ligera sonrisa, pero a la vez debemos entender que un juez no tiene porque conocer temas contables, arquitectónicos, divorcios, .... supongo que por ello, al menos en los concursos de acreedores actuales, los resuelven en los juzgados mercantiles, lo cual da muchas mayores garantías a las partes, tanto a la concursal, como a la junta de acreedores.

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16 W. Petersen
W. Petersen  en respuesta a  Abogadodeprovincias
06 de febrero de 2012 (21:08)

Obviamente la seguridad jurídica, es y debe ser una de las bases de cualquier estado de derecho, no obstante y a la vez la legislación de los estados occidentales tiene una superior protección al consumidor, al entender que es la parte débil del contrato. De la misma forma que en violencia doméstica existe una discriminación positiva, al entender que las mujeres suelen ser en la inmensa mayoría de ocasiones (salvo contadísimas excepciones) la parte débil.

Pero como diría Johan Cruyff "este es uno" (en lugar de "esta es otra"), con lo cual y como bien indicas, ahora vas y lo demuestras ¿posible? pues si ¿fácil de demostrar? me temo que no ¿imposible? tampoco es eso.

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16 Sundance
24 de abril de 2012 (13:40)

Hola, Abogadodeprovincias ! No sé si este es el foro adecuado para mi consulta; pero me hallo algo perdido y no tengo muy claro donde acudir. Por ello, te hago un breve resumen y tú me indicas si puedes ayudarme o si sabes dónde podría encontrar respuestas. Soy guionista, y actualmente estoy embarcado en un proyecto cinematográfico. Uno de mis personajes es una abogada de Nueva York que ha de defender a un magnate financiero, acusado de una docena de delitos financieros y evasión de capitales. Y este caso se hace cada vez más y más grande. Conozco ya el proceso judicial en USA; pero necesito conocer, partiendo del caso que expongo, los resortes que puede utilizar un abogado en un proceso judicial de esa magnitud para alargar el juicio, salvar escollos, etc, resumiendo, evitar que su cliente vaya a la cárcel. Todo destinado a hacer verosímil el personaje. Hay una segunda parte en todo esta historia, entonces, en el caso de que pudieras darme apoyo informativo,sea por medio de este blog ó de forma privada, mi explicación del asunto sería mucho más detallada para facilitarte la labor. Nada más, solo darte las gracias de antemano, y espero que puedas echar una mano a este escritor en apuros. Un saludo

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17 pilarbcn
21 de marzo de 2013 (12:41)

Añadir que a fecha de hoy, acudir al canje de manera voluntaria, aunque habría que decir recomendado por la entidad, no es incompatible para presentar demanda para anulación de contrato.
Hay una sentencia de Preferentes y posterior canje por acciones de Bankia en la que el Juez ha fallado a favor del cliente.

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