Después de que varios rankianos me pidieran que confeccionara una entrada sobre las participaciones preferentes, al hilo del magistral post efectuado por consumerista (aunque no comparto muchas de sus afirmaciones, no por no estar cargadas de razón, que lo están, sino por las consideraciones que luego diré) y estos comentarios del foro de rankia, aprovechando mi periodo de asueto navideño, confecciono este artículo.
Antes de empezar con el mismo, conviene destacar que entiendo que es propio de la profesión de Abogado el obrar con independencia, y siguiendo tu criterio, por más que este pueda conllevar no instar un determinada acción, aunque sea en contra de la intención del cliente, dado que en el Derecho, casi todo es interpretable.
Aunque tras las reformas operadas por la Ley 37/2011 esta situación se ha atemperado, pues en teoría todas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en segunda instancia tienen acceso al recurso de casación, lo que antes no ocurría, no podemos olvidar que en España existen cincuenta Audiencias Provinciales, más las secciones desplazas de las Audiencias de Pontevedra (en Vigo), de Coruña (en Santiago de Compostela), de Asturias (en Gijón), de Alicante (en Elche), de Murcia (en Cartagena), de Cádiz (en Jérez de la Frontera y Ceuta) y de Málaga (en Melilla) y que cada una puede tener su criterio sobre una materia determinada.
Esta matización en absoluto es baladí, habida cuenta de que la gran mayoría de cuestiones se suelen terminar de debatir en dichos tribunales, no siendo, en absoluto extraño, que mientras la Audiencia Provincial de una determinada provincia mantenga un criterio, exista otra Audiencia Provincial que defienda lo contrario. Es más, hay incluso ocasiones (en Audiencias Provinciales “grandes” como Madrid o Barcelona) que unas secciones de su Audiencia Provincial postulen un determinado criterio y la otra, uno completamente diferente, dependiendo, la resolución del caso en concreto, tanto del Juzgado de Primera Instancia en el que se reparta el asunto, como en la Sección de la Audiencia que finalmente lo resuelva, pues como dice la SAP de Ávila (Sección 1ª) de 27 de enero de 2011, desestimando un recurso de apelación contra una sentencia que desestimaba una demanda de nulidad de un contrato de SWAP, refiere que “en lo que respecta a que la sentencia impugnada contraría la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en supuestos semejantes al de autos, (…) baste recordar que los dictados de las Audiencias Provinciales no tienen la consideración de doctrina legal, ni vinculan en forma alguna lo que otro tribunal disponga conforme a su criterio, y que son numerosas las materias en que existe disparidad en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, a lo que se suma otro aspecto muy trascendente, cual es la divergencia que pueda existir en los hechos sometidos a enjuiciamiento en unos u otros litigios”.
Finalmente, tampoco debe olvidarse, que según la página www.noclip.es, un 20% de las sentencias que resolvieron los pleitos de sus miembros, fue favorable a los bancos (aunque según mis datos el ratio está en 55-45 a favor de los particulares), algo que debe tenerse muy en cuenta antes de instar un pleito de estas características, dado que en España rige, en costas, el principio de vencimiento objetivo (el que pierde el pleito debe pagar los honorarios de los profesionales que asistieron al contrario) extremo que confiere a este asunto un matiz casuistico que obliga al cliente a valorar las opciones, entre las que desde luego cabe la desestimación de la demanda, antes de instar acción alguna.
En lo que respecta a la información que deben dar las entidades bancarias, como certeramente reseña la SAP de Castellón (sección 3ª) de 26 de septiembre de 2011 “la comprobación de si la entidad financiera cumplió las obligaciones que le impone la normativa sectorial en lo tocante a la información que debe facilitarse al cliente y si éste, teniendo en cuenta sus concretas características y las circunstancias del caso, conoció la naturaleza de la operación y las vicisitudes a que se exponía dependerá de cuales sean dichas circunstancias.
Podrá suceder que el incumplimiento del deber de información de lugar a que, ignorante el cliente del verdadero contenido, alcance y trascendencia de la operación, preste un consentimiento viciado por un error esencial, lo que habrá de dar lugar a la nulidad del contrato. Pero también que la falta de constancia de que se le entregara determinada documentación informativa no obste a la validez y eficacia de los contratos, si se prueba que la parte demandante estaba suficientemente informada del contenido de los mismos.
Queremos con ello decir que, siendo la misma la disciplina legal y la jurisprudencia que debe aplicarse, no puede haber un único patrón de resolución, que dependerá de las específicas circunstancias de cada caso concreto.
No cabe duda de que las cláusulas de los contratos litigiosos tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 7/1998 , cuyos arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato tales cláusulas, así como a las reglas de interpretación (trasunto de lo dispuesto en el art. 1288 CC ) y a la nulidad de las que no ajusten a lo establecido en la citada Ley, en normas imperativas o prohibitivas, así como las que sean abusivas en contratos celebrados con consumidores.
La legislación reguladora del mercado de valores es aplicable, entre otros, a los "Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo" (art. 2.2 LMV ), por lo que los litigiosos quedan comprendidos en su ámbito.
El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, fue derogado por el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre . Esta es la norma aplicable a las operaciones litigiosas.
El RD 217/2008 citado traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39 / CE de 29 de abril , denominada "Directiva MIFID" ( Markets Instruments Financial Directive : directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones, y fondos propios de 2 millones) o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).
El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 regula información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional.
El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente. Y el art. 73 dispone que deberá la entidad determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, asumiendo que los tiene el cliente profesional. Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse el banco sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del cliente y su nivel de estudios y profesión.
Las mercantiles demandantes son, desde luego, clientes minoristas en el ámbito de la regulación a que nos referimos.
Pero resulta que, con arreglo a lo acreditado en el proceso, la entidad bancaria no prescindió ni de la evaluación de los clientes, ni tampoco de hacer las advertencias consiguientes a dicha valoración.
Los llamados tests de evaluación obran en autos (folios 304, 312, 326). En cada unos de los "cuestionarios MIFID" se hizo constar, respecto de cada mercantil actora, que la antigüedad de la empresa era inferior a un año, que el volumen de negocio era inferior a 0,5 millones de euros, que era cliente del banco desde hacía menos de un año, que no disponía de asesores, que no estaba familiarizada con instrumentos financieros y que no había operado en los últimos cinco años. Ha de recordarse que las demandantes fueron constituidas en el mes de febrero de 2008.
Y, de forma coherente a dicha evaluación, a los folios 294, 302, 310, 318 y 324 obran, firmadas por los legales representantes de las actoras, sendas declaraciones escritas en las que el cliente declara haber sido informado por el Banco de los riesgos de la operación, pese a lo que decide formalizarla, así como que
“El Cliente declara que ha sido informado por el Banco Santander de que la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto ", declarando también que lo conoce y asume y que pese a ello asume los riesgos de la operación.
No es de recibo para sustentar la pretensión anulatoria que los legales representantes de las dos empresas abriguen su pretendido desconocimiento en la confianza (muy ciega al parecer) que tenían depositada en la entidad bancaria o en el director de la sucursal, por lo que se relevaron de la elemental diligencia consistente en la verificación de cuáles eran los compromisos que contraían y los riesgos que asumían. Si esta fue la razón del error que alegan y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la nulidad, pues era fácilmente vencible con un razonable cuidado. En la misma línea, no compartimos el criterio de la juzgadora de primer grado cuando sustenta su conclusión proclive a la existencia de error vicio del consentimiento en que los representantes de las demandantes ni leyeron los documentos ni, en el caso de que lo hubieran hecho, tenían capacidad para comprender su significado. Si, como es el caso, no se ha acreditado que mediara por parte de la entidad bancaria dolo o engaño que provocara la conclusión del negocio (lo que sería difícilmente compatible con que se desprecie la ocasión de leer antes de firmar las cláusulas del contrato), ni tampoco intimidación que forzara a la firma, el error que se alega era fácilmente superable y sólo achacable a quien lo invoca, que por ello ha de pechar con sus consecuencias.”
En idéntico sentido, puede citarse la SAP de Madrid (Sección 25ª) de 15 de Julio de 2011, sobre los bonos de Lehman Brothers u otros como la SAP de Valencia (Sección 9ª) de 19 de abril de 2011, sobre un SWAP.
Aplicando lo anterior a este caso, no cabe duda, respecto de las Participaciones Preferentes, que estamos ante un supuesto muy casuístico, que dependerá esencialmente de la forma de comercialización del mismo y la prueba que de esta se haga (en especial de la publicidad y lo que se hubiera firmado).
En efecto, la STS de 23 de julio de 2001 (RJ 2001,8413) señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 [RJ 1994\2304]) en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 [RJ 1994\1647]) no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 [RJ 1994\1096 ] y 6 de noviembre de 1996 [RJ 1996\7912]). Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error. Cabe citar, por último, la Sentencia TS de 24 de enero de 2003 (RJ 1995,2003), que reitera la doctrina de que para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad por no afectar al consentimiento.
Se trata, pues, de un supuesto casuístico, que deberá ser examinado PROFESIONALMENTE, valorando con calma y de forma fría todas las opciones, entre las que, desde luego, cabe incluir la pérdida del pleito, con unas consecuencias económicas considerables.
Empero, esto no significa que no deba renunciarse a demandar al banco y a ejercitar nuestros derecho, yo, como letrado, he dirigido varias demandas, finalmente estimadas, sobre nulidad de swap contra varias entidades, si bien, insisto, hay que ponderar serenamente las circunstancias de cada caso (no es lo mismo cuando el contratante es el tío Abundio, que se dedica a sembrar patatas, que cuando es el gerente de una sociedad mercantil) siendo en todo momento conscientes del peligro "cierto" de que se desestimen las pretensiones ejercitadas con expresa condena en costas (que supondrá añadir una pérdida de cerca de un 25% más, por instancia, de la cuantía invertida en esos productos), máxime cuando "la publicidad de la oficina" puede decir una cosa (Depósito) mientras en el contrato firmado puede decir otra (preferentes...), y la primera de estas, ha "desaparecido"...
Quedo a la espera de vuestros comentarios
